La intervención administrativa en materia de omg

AutorIsabel Hernández San Juan
Páginas245-276
CAPÍTULO IV. LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA EN MATERIA DE OMG
1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE LA AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA
Desde los inicios de las actividades biotecnológicas -hace más de dos décadas-, la Unión
Europea se ha mostrado en cierto modo reacia a un excesivo control sobre las actividades con
OMG. A finales del siglo XX los usos potenciales habían llegado a ser muy evidentes y se imploraba
explorar y explotar el potencial biotecnológico exigiendo para ello la creación de un marco
económico y legal que posibilitara el desarrollo de la Biotecnología como una tendencia
innovadora en Europa. Entre otras exigencias se encontraba la de no oprimir o sobrecargar los
procedimientos autorizatorios de OMG con continuas decisiones políticas. Las determinaciones
legales europeas deberían convivir y adaptarse a cualquier evolución legislativa en cualquier otro
lugar del mundo y así, consecuentemente, llegar al resultado necesario de una armonización
legislativa global teniendo en cuenta estándares internacionales. Solamente de esta forma
Europa sería capaz a largo plazo de alcanzar o mantenerse en los mismos niveles que EEUU y
Japón824.
Pero al mismo tiempo la Unión Europea también se ha cuestionado, de forma general, el
nivel de la garantía de sus procedimientos, su legitimidad, la eficacia y la transparencia en la
toma de decisiones llegando a la conclusión de que a la hora de simplificar los procedimientos es
difícil llegar al consenso pues, por un lado se desean mejoras sustanciales de la eficacia y
legitimidad de los procedimientos de toma de decisiones en la Unión y s e hace hincapié en la
necesidad de simplificar los procedimientos (sobre todo eliminar su duración) y reducir su
número. Y por otra, se indica que el objetivo de la simplificación se vería forzosamente limitado
en una Unión que se caracteriza por la diversidad, y que convendría mantener la originalidad de
su proceso de toma de decisiones, pues el fin primordial tenía que ser más bien que los
procedimientos fueran más transparentes y comprensibles para los ciudadanos825.
El hecho cierto es que en la materia concreta de los procedimientos autorizatorios
biotecnológicos se obtiene como resultado una decisión sobre autorizar o no la liberación al
medio ambiente de OMG o de su comercialización, o de lograr el permiso para la utilización
confinada de estos organismos y se trata ahora de estudiar cuál es el iter lógico seguido por el
legislador en cada procedimiento conducente a otorgar la autorización para cada tipo de
actividad con OMG.
Aunque el instrumento jurídico más directamente implicado en la protección del medio
ambiente se ha conformado bajo la influencia de las fórmulas autoritarias y unilaterales de la
policía administrativa (sanciones, inspecciones, licencias, etc.), r esulta necesario un cambio de
actitud para afrontar procesos como este de incorporación de nuevas tecnologías que requiere la
cooperación de la administración. No se trata de actuar con medidas de policía administrativa
sobre industrias clandestinas que realizan actividades delictivas, sino afrontar y conducir con
824 DOC_EN \ RR\ 345 \ 345335 PE 224.580/fin. 3 de febrero de 1998: REPORT ON THE IMPACT OF
BIOTECHNOLOGY O N AGRICULTURE (INFORME sobre el impacto de la biotecnología en la agricultura).
Committee on Agriculture an d Rural Development: Comité de Agricultura y Desarrollo rural. Págs. 12 y ss. del
documento: Authorization procedures must not be burdened by d ay-to-day policy decisions. European legal
provisions must keep pace with the evolution of legislation elsewhere. The resulting need to harmonize must take
account of international standards. Only in that wa y will Europe be able in the long term to keep up with the USA
and Japan.
825 Documento de la Secretaría de la Convención Europea, Bruselas, 13 de junio de 2002 (o5.07) (OR. fr). CONV
162/02: Nota del Praesidium a la Convención sobre el asunto: Los instrumentos jurídicos actuales. Páginas 18 y
ss.
Isabel Hernández San Juan
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realismo y eficacia la reconversión ambiental de la industria, la espina dorsal de la economía de
la moderna sociedad826.
La autorización administrativa respondió en su momento a una realidad muy concreta,
empleado igualmente para dar respuesta a problemas específicos en un contexto socioeconómico
muy preciso y hoy día completamente superado: la sociedad predominantemente agrícola y rural
del siglo XIX. En la actualidad, la autorización administrativa opera ya de acuerdo con una base
socioeconómica que ha variado profundamente desde la sociedad decimonónica, a una sociedad
de consumo altamente tecnificada como es la sociedad de fines del siglo XX y principios del siglo
XXI y donde otros valores y preocupaciones, como los ambientales, han cobrado su propio
protagonismo827.
El Derecho ambiental viene a confirmar la relevancia de los instrumentos regulatorios
(imperativos) y los hace evolucionar. Así ocurre con el propio instituto tradicional de la
autorización administrativa. La autorización no sirve ya únicamente para comprobar la
adecuación de los comportamientos privados al Derecho vigente, sino también para tomar
decisiones sobre el reparto de recursos escasos. De ahí la posibilidad de limitar el número de
autorizaciones, y que se flexibilice su carácter irrevocable. Como resultado de todo ello, a la
doctrina jurídico-administrativa le corresponde proponer nuevos tipos de controles preventivos
de actividades e instalaciones en función de su potencial de peligro, que resuelven los conflictos
entre los distintos intereses privados constitucionalmente protegidos del titular del proyecto y los
de los afectados por el mismo, y que hagan más efectiva la responsabilidad de los poderes
públicos en relación con los riesgos de la técnica. Junto a ello, han alcanzado una importancia
creciente los autocontroles internos de las empresas, tanto impuestos por la normativa, como de
carácter voluntario en los sistemas de ecoauditoría828.
2. RÉGIMEN JURÍDICO ADMINISTRATIVO DE LA UTILIZACIÓN CONFINADA, LIBERACIÓN
VOLUNTARIA Y COMERCIALIZACIÓN DE ORGANISMOS MODIFICADOS GENÉTICAMENTE
La función básica atribuida a la Administración pública por la normativa existente es la
de velar por su observancia, impidiendo a los particulares que produzcan, utilicen o
comercialicen organismos transgénicos, lesionen el medio ambiente o la salud de las personas y
vulneren de esta forma el interés general. Pero no es la única. La Administración también
despliega en este ámbito la actividad de fomento. Dispone de centros de investigación públicos,
donde se estudian y desarrollan nuevos OMG829.
Lo más destacable desde una perspectiva estrictamente jurídico-administrativa es la
pérdida de las referencias características que han dado soporte a la policía administrativa. Esta
circunstancia afecta a una de las más emblemáticas instituciones del Derecho público, y esto
hasta tal punto que esa actividad pierde sus señas de identidad y cobra otro sentido al valerse la
826 Nueva actitud y nuevo instrumentario de las medidas de policía hacia fórmulas de colaboración y gestión de
riesgos, que señala ESTEVE PARDO, J., 󰜝La adaptación de las licencias a la mejor tecnología disponible󰜞, Revista de
Administración Pública nº 149 (Mayo-Agosto 1999), págs. 23 a 36. Pág. 18.
827 FORTES MARTÍN, A., El régimen jurídico de la autorización ambiental integrada. Ecoiuris, 2004. Pág. 544.
Sobre la necesidad de la actualización de la categoría autorización o licencia, ver también PAREJO ALFONSO, L.,
Autorizaciones y licencias, hoy. Un análisis sectorial tras la Directiva de Servicios. Tirant lo Blanch, 2013.
828 SCHMIDT ASSMANN, E., La teoría general del Derecho Administrativo como sistema. Marcial Pons-INAP, 2003.
Pág. 142.
829 BELLO JANEIRO, D., 󰜝La legalidad de la agricultura transgénica󰜞, en: HERRERA CAMPOS, R. y CAZORLA, Mª. J.,
(Coords.), Agricultura transgénica y medio ambiente. Perspectiva legal. Madrid, Editorial Reus, 2009. Pág. 20. Ver
en el mismo sentido: MIR PUI GPELAT, O., Transgénicos y Derecho. La nueva regulación de los organismos
modificados genéticamente. Civitas, 2004, pág. 150.
La ordenación pública de los organismos modificados genéticamente
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Administración de nuevas fórmulas jurídicas. Por eso un amplio sector de la actividad
administrativa no se explica ya como policía administrativa, sino como gestión de riesgos830.
Como nota destacable en la evolución de la doctrina jurídico administrativa, debemos
señalar que en este ámbito de la regulación de los riesgos, la supervisión como nota característica
ha hecho aparición cada vez con mayor robustez831.
Centrándonos en la potestad regulatoria de la Administración, es obligado señalar que
sus tres tipos de funciones, garantizadora, represiva y de emergencia, están sometidas al
principio de legalidad, combinando ley y reglamento subordinado. Ni la complejidad de la propia
actividad ni las situaciones de emergencia son causas eximentes de la obligación que la
Administración tiene de someterse al principio de legalidad832.
No obstante, tempranamente advirtió DOMÉNECH PASCUAL sobre la deslegalización
operada por la ley 9/2003 en varios supuestos, el más importante, sin duda, el de la remisión
reglamentaria de la evaluación del riesgo. Otras lagunas destacables de la ley son el régimen
sancionador833 y la disposición adicional quinta, a juicio de DOMÉNECH una inconstitucionalidad
que deslegaliza834 los requisitos para el ejercicio de las actividades reguladas en la Ley, es decir,
aquellos relativos a la comercialización, la utilización confinada o la liberación voluntaria,
haciéndolos desaparecer del panorama legislativo aprobado por las Cortes a través de una
disposición reglamentaria. La regulación contenida en la ley es lo suficientemente importante en
lo que a los requisitos de las actividades reguladas y la clasificación de riesgo se refiere y la
Administración no puede modificar reglamentariamente lo establecido en la Ley 9/2003.
El régimen jurídico administrativo viene establecido por el conjunto normativo de
cabecera la ley 9/2003 y su reglamento de desarrollo de 2004 que configuran el sistema en
función de las tres actividades autorizables: utilización confinada, liberación intencional y
comercialización de OMG. Donde se establecen los aspectos sustanciales del régimen de
intervención administrativa en la utilización confinada, liberación voluntaria y comercialización
de OMG.
2.1. Competencias constitucionales
El marco constitucional español sobre actividades biotecnológicas está determinado
legalmente. Las actividades de utilización confinada, liberación voluntaria y comercialización de
OMG desde la óptica constitucional están descritas por la Ley 9/2003 que las fija. Al final del texto
legal, en s u Disposición fi nal primera, el legislador estatal expone dicho fundamento
constitucional y lo sustenta en la competencia estatal de bases y coordinación general de la
sanidad y la legislación básica estatal sobre la protección del medio ambiente:
830 RODRÍGUEZ-CAMPOS GONZÁLEZ, S., 󰜝Intervención preventiva en materia ambiental. Las administraciones
ante la incerteza científica󰜞. Revista General de Derecho Administrativo, núm. 13, 2006: Pág. 3.
831 PAREJO ALFONSO, L., La vigilancia y la supervisión administrativas. Un ensayo de su construcción como
relación jurídica. Tirant lo Blanch, 2016.
832 NEBREDA PÉREZ, J. M., Títulos habilitantes en el sector de las telecomunicaciones. Ed. La Ley, 2000. Pág. 70.
833 DOMÉNECH P ASCUAL, G., 󰜝La reserva de ley en la nueva regulación de la in geniería genética󰜞. Revista de
Administración Pública Núm. 162. Septiembre-diciembre 2003. P ágs. 265-305. Pág. 289: El artículo 35.3 de la Ley
es inconstitucional en cuanto que permite imponer multas superiores al doble del importe en que se haya
beneficiado el infractor.
834 Op. cit.: DOMÉNECH PASCUAL, G., 󰜝La reserva de ley 󰜧 pág. 26 5. El autor siente la misma perplejidad ante la
regulación anterior de la ley 15/1994 y su reglamento de desarrollo de 1997, pues no contemplaban criterio
sustantivo alguno con arreglo al cual la Administración debía permitir, prohibir o limitar la realización de esas
actividades de utilización confinada, liberación voluntaria y comercialización de OMG. El artículo analiza la
deslegalización que se produce también en la ley actual, la de 2003. En igual sentido op. cit. MIR PUIGPELAT, O.,
Transgénicos y Derecho󰜧 pág. 119.

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