Ródenas, Ángeles, Los intersticios del derecho. Indeterminación, validez y positivismo jurídico, Barcelona, Marcial Pons, 2012, 128 pp.

AutorLorena Ramírez Ludeña
CargoUniversitat Pompeu Fabra
Páginas526-533

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Hart calificaba el poder de creación de derecho por parte de los jueces de intersticial, dado su carácter limitado 7. Así, los jueces tienen un poder de creación limitado en cuanto a la ocasión de su ejercicio, pero también en tanto está pautado. En su trabajo 8, la profesora Ángeles ródenas emplea el término «intersticial» para hacer referencia a la zona de penumbra que media entre el conjunto de estándares normativos que son reconocidos de modo inequívoco como derecho y aquellos que claramente no lo son. A partir de la reflexión acerca de los tres problemas centrales del libro, la indeterminación del derecho, la validez jurídica y la crisis del positivismo, la autora nos acerca a la nebulosa región de los intersticios del derecho. Analizar lo que ocurre en este ámbito supone enfrentarse a cuestiones controvertidas entre los teóricos del derecho, a las que subyacen problemas iusfilosóficos fundamentales, como la función de los jueces o la incidencia de las razones en la práctica jurídica. Frente a cada uno de los problemas centrales que constituyen su objeto de estudio, la autora defiende la necesidad de acudir a los valores que subyacen a las normas y los sistemas jurídicos, y enfatiza que, en muchos casos, se trata de problemas interpretativos de diversa índole, y no de una genuina creación de derecho por parte de los jueces.

El análisis de los intersticios del derecho llevado a cabo por la profesora ródenas no sólo es exhaustivo sino rico en apreciaciones. A continuación me referiré brevemente a algunas de las interesantes distinciones y consideraciones que introduce a lo largo del trabajo, tomando como referencia los tres grupos de problemas que se abordan en el libro.

En cuanto a la indeterminación del derecho (pp. 21-51), ródenas distingue estos problemas de los de derrotabilidad, señalando diferentes acepciones y posibles conexiones entre ellos. Suscribir uno u otro significado depende, según la autora, de la concepción del derecho que se adopte. En este sentido, hace referencia a la indeterminación debida a defectos lógicos de los sistemas jurídicos (casos de lagunas y antinomias), y destaca que suele presuponer una concepción del derecho como un sistema normativo orientado a la justificación de decisiones, que lo están en tanto su contenido resulte deductivamente derivable del contenido de normas generales. Desde su punto de vista, señalar en tales casos que el juez no está sujeto a restricciones en su elección, por ejemplo al resolver una laguna normativa o una antinomia que no pueda solventarse usando metarreglas, choca con la communis opinio de los juristas. De acuerdo con ródenas, hay que partir de una imagen del derecho que no lo reduzca a directivas de conducta en forma de reglas, sino que integre su vertiente de protección y promoción de bienes y valores, en forma de principios. En este mismo sentido, hace referencia a la indeterminación lingüística de las normas debida a problemas del lenguaje (ambigüedad semántica, sintáctica y pragmática y vaguedad intensional y extensional), y

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destaca la relevancia del derecho implícito y de la elaboración doctrinal y teórica para resolver estos casos.

En su trabajo, la derrotabilidad ocupa un lugar destacado (pp. 33 y ss.). En un muy sugerente análisis del problema, la autora se plantea cuándo está justificado dejar de lado como razón para la acción una regla aplicable, así como la forma de los argumentos en los que se fundamentaría tal apartamiento. Distingue, en primer lugar, la derrotabilidad en el nivel de las prescripciones contenidas en las formulaciones de las reglas y la derrotabilidad en el nivel de las justificaciones subyacentes a las reglas. Pensemos en el caso de una regla que prohíbe fumar en los centros de trabajo. Asumamos que lo que se pretende con tal regla es proteger el derecho a la salud de los no fumadores. De acuerdo con ródenas, la derrotabilidad en el nivel de las prescripciones puede deberse, bien a que las razones que respaldan la regla no son apli-cables al caso (por ejemplo, en el caso de un empleado que fuma mientras atiende consultas telefónicas fuera del horario de oficina de los demás trabajadores), o bien a que, aun cuando sean de aplicación algunas de las principales razones a favor de la regla, hay otras razones presentes que no han sido consideradas en el balance de razones que la regla contempla (sería el caso de un ensayo clínico que se lleva a cabo en un hospital, destinado a mostrar la cantidad de humo que inhala un no fumador que comparte un espacio cerrado con fumadores). Si el primer grupo de casos puede considerarse como fuera del alcance de la regla, el segundo constituye una excepción a la misma. En estos casos, la derrotabilidad se predica de la prescripción contenida en la formulación normativa mediante la cual se expresa la regla, pero no del balance de razones subyacentes a la misma, puesto que puede apreciarse la extralimitación de la prescripción contenida en la formulación de la regla sin reabrir el balance de razones subyacentes 9.

En cuanto a la derrotabilidad en el nivel de las justificaciones subyacentes a las reglas, de acuerdo con la autora se trata de casos en que a la luz de otros juicios de prevalencia entre razones, implícitos o explícitos en otras normas jerárquica o axiológicamente superiores del sistema jurídico, se aprecia un error en el propio compromiso entre razones de primer orden que opera como justificación subyacente de la regla. Piénsese, por ejemplo, en un sistema jurídico que consagra como principio constitucional fundamental la laicidad del estado y en el que se introduce una regla que establece la obligatoriedad de la enseñanza religiosa católica. En estos supuestos la regla fracasa, tanto en el caso particular como en casos sucesivos, como razón para guiar la deliberación. Así, se rechaza como erróneo el propio juicio de prevalencia que opera como justificación de la regla, por lo que habría que asumir que ésta no debe jugar ningún papel en la toma de decisiones futuras 10.

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Ninguno de los dos casos de derrotabilidad anteriores supondría regular ex novo, sino llevar a cabo una actividad interpretativa encaminada a la transformación del derecho preexistente. Ello es así puesto que, según ródenas, en el primer grupo de casos de derrotabilidad el juez tiene que demostrar que, a la luz del sistema de principios que dotan de sentido a la institución o sector normativo en cuestión, el caso en discusión constituye efectivamente una excepción o está excluido del alcance de la regla. En cuanto al segundo grupo, el juez no puede rechazar...

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