Nuevos interrogantes en torno al accidente de trabajo. Testimonios jurisprudenciales

Pocas contingencias de las que el sistema público de la Seguridad protege han reclamado tantas veces la atención de los Tribunales, y de la doctrina, como el accidente de trabajo. Porque se trata de una figura que, por el tratamiento que recibe del legislador (cotización exclusiva a cargo del empresario y superiores prestaciones que en el caso de accidente no laboral), ha suscitado siempre una viva polémica y ha planteado no pocos problemas, tanto a la hora de delimitar su concepto y esencia, como en las consecuencias que del mismo se derivan, principalmente de contenido económico.

En lo que a su definición se refiere, desde la entrada en vigor de la Ley de 30 de enero 1900 a hoy, el concepto de accidente de trabajo ha experimentado una progresiva transformación, precisamente para incluir en su definición situaciones hasta entonces desamparadas, y que se consideraban dignas de protección. De entrada, la definición que facilitaba el artículo 1 de aquella Ley es coincidente con la que consta en el número 1 del artículo 115 de la actual LGSS, al entender como tal «toda lesión corporal que el operario sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecuta por cuenta ajena». La normativa que posteriormente se ha ocupado de la materia se plasmó, básicamente, en la Ley de 1922 y en su Reglamento, en el libro III del Código de Trabajo de 1926, en dos Decretos de 1931 y en otras disposiciones que, por el momento, han culminado en el artículo 26.3 de la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo (LETA), cuya definición de la contingencia se limita al ámbito de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, para reconocerles la protección por las contingencias profesionales. La norma introduce ciertas matizaciones con respecto a la definición que consta en el artículo 115 de la LGSS para los trabajadores del Régimen General de la SS, al establecer que, a efectos de cobertura, «se entenderá por accidente de trabajo toda lesión corporal del trabajador autónomo económicamente dependiente que sufra con ocasión o por consecuencia de la actividad profesional», considerando también accidente de trabajo «el que sufra el trabajador al ir o volver del lugar de la prestación de la actividad, o por causa o consecuencia de la misma. Salvo prueba enPage 108contrario, se presumirá que el accidente no tiene relación con el trabajo cuando haya ocurrido fuera del desarrollo de la actividad profesional de que se trate».

Si en todo el siglo pasado y en lo transcurrido del presente la siniestralidad laboral ha sido preocupación constante del legislador, en los últimos años han saltado las alarmas ante el desmesurado incremento de las estadísticas referidas a los accidentes de trabajo que, según los últimos datos, ocasionan un número diario aproximado a los tres sucesos de muerte, al margen del considerable número de trabajadores que se ven afectados por secuelas muy importantes. Existe el convencimiento de que el índice de siniestralidad en España es el más alto de la Unión Europea; sin minusvalorar este dato, es de justicia advertir que los datos estadísticos tomados en los distintos Estados miembros no son los mismos; en la mayoría de los Estados no se contabilizan como accidentes de trabajo los ocurridos fuera del centro de trabajo (in itinere y en misión), los que no ocasionan baja en el trabajo, los acaecidos en naufragios, catástrofes o accidentes ferroviarios, en tanto que en España se contabilizan como accidentes laborales. En cualquier caso, la situación se ha tornado por demás dramática, tanto en el aspecto humano como en el económico, pues el coste aproximado de las contingencias profesionales supera los dos billones de las antiguas pesetas cada año.

Todo lo relacionado con las contingencias profesionales ha originado una multitud de litigios, debido a lo que anteriormente se dijo, esto es, a la diferencia de las prestaciones para estas contingencias y las comunes, lo que potencia el interés de los afectados en que el accidente sea calificado como laboral o profesional. Además, la cuestión adquiere una particular dimensión por la variedad de responsabilidades que origina el accidente de trabajo: civiles, penales, administrativas y laborales, sin olvidar el recargo de las prestaciones económicas de la Seguridad Social por falta de medidas de seguridad. De esta variedad de responsabilidades se ocupa el artículo 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL).

Las cuestiones relacionadas con la seguridad y la salud de los trabajadores ha suscitado la preocupación constante del legislador que, en el último tercio del siglo XX, ha promulgado una serie de disposiciones en descargo de la obligación que el artículo 40.2 de la Constitución impone a los poderes públicos; la LPRL 31/1995, de 8 de noviembre es un buen ejemplo de ello. Lo que interesa ahora y aquí es poner de manifiesto los aspectos más polémicos que, con motivo de los accidentes de trabajo, han requerido la atención del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.

Desde la simplista definición que del accidente de trabajo facilitaba el artículo 1 de la Ley de 30 de enero de 1900 al día de hoy se ha recorrido un largo camino, hasta el punto de que el texto actual del artículo 115 de la LGSS pudiera decirse que es terreno de aluvión, al que las sucesivas reformas legislativas han ido agregando algún material. La protección del sistema público se ha ido extendiendo progresivamente, tanto en el aspecto objetivo como en el subjetivo, alcanzando actualmente a algunos trabajadores autónomos o por cuenta propia. En el número 1 del artículo 115 citado se transcribe a la letra el texto que figuraba en el artículo 1 de la Ley de 30 de enero de 1900; pero ese concepto ha experimentado sucesivas variaciones, aconsejadas unas veces por la realidad de las cosas y otras por los reiterados pronunciamientos jurisprudenciales. El denominado por Pietro Ichino «retardo estructural del Derecho» se manifiesta en el caminar del legislador a remolque de los dictados de los Tribunales; bastaría recordar en nuestro caso el concepto y la protección del accidente in iti-Page 109nere y «en misión», declaradas contingencias profesionales por el Tribunal Supremo y que el legislador incluyó después en la definición del artículo 115 de la LGSS.

La definición del accidente de trabajo que proporciona el número 1 del artículo 115 se complementa con los siete apartados del número 2, con la previsión contenida en el número 3 y con las precisiones a que aluden los números 4 y 5 del mismo precepto. No hay espacio en este breve ensayo para acometer un análisis de cada uno de los elementos de esa definición, aunque sí sería oportuno señalar que se trata de conceptos excesivamente inconcretos en algunos de sus postulados y omnicomprensivos, lo que ha obligado al Tribunal Supremo a reconducir las cosas a su verdadera dimensión en muchas ocasiones, como en el tratamiento de los episodios cardiovasculares o los incidentes ocurridos cuando el trabajador se encuentra en situación de espera o retén, para llegar a la conclusión de que no todos los accidentes ocurridos en el centro de trabajo se van a calificar de contingencias profesionales.

La doctrina del Tribunal Supremo parte, como no podía ser de otra manera, de la base del texto del artículo 115 de la LGSS que, como se ha apuntado, contiene afirmaciones y presunciones. Para calificar el accidente como laboral se ha exigido siempre un nexo de causalidad entre el trabajo desarrollado y el daño ocasionado; por eso se ha dicho que la presunción solamente juega cuando el evento acontece durante el tiempo y en el lugar del trabajo. La sentencia de 7 de octubre de 2003 aplicó la presunción en un caso en el que un trabajador por cuenta ajena que, hallándose prestando servicios en horario de trabajo, sufrió una trombosis venosa de la que derivó la necesidad de tratamiento médico y posterior declaración de incapacidad, declarando que se trataba de una enfermedad de trabajo o de deterioro físico derivado de una dolencia manifestada durante el tiempo y en el lugar del trabajo, siempre que se trate de una enfermedad que por su propia naturaleza no excluya la etiología laboral o, lo que es igual, no excluya la posibilidad de que en su génesis o en su desarrollo haya sido el tipo de trabajo realizado el elemento desencadenante o por un elemento coadyuvante a su producción. La trombosis venosa tiene mucho que ver con el sedentarismo propio de la función médica del actor y con la tensión que el trato con los pacientes durante horas le puede producir, o por lo menos no pueden descartarse como enfermedades ajenas a un origen laboral. Señala la misma sentencia que no pesaba sobre el actor la carga de probar la existencia de relación de causalidad entre las consecuencias de la trombosis y el trabajo desempeñado, puesto que el actor tenía a su favor la presunción iuris tantum del artículo 115 de la LGSS, que le exime de tal carga.

A resultado distinto llegó la sentencia del Alto Tribunal (Sala Cuarta en Pleno) de 16 de diciembre de 2005; se trataba de un caso de malformación congénita del sistema nervioso central, independiente de factores exógenos, que desembocó en episodio vertiginoso cuando el paciente se hallaba en el centro de trabajo y dentro de la jornada laboral, siendo trasladado a centro hospitalario e intervenido quirúrgicamente; se denegó la calificación de contingencia profesional, aplicando la doctrina proclamada en las anteriores sentencias de 27 de diciembre de 1995 y 3 de noviembre de 2003, en el sentido de que «para la destrucción de la presunción de laboralidad de la enfermedad de trabajo surgida en el tiempo y lugar de prestación de servicios la jurisprudencia exige que la falta de relación entre la lesión padecida y el trabajo realizado se acredite de manera suficiente, bien porque se trate de enfermedad que por su propia naturaleza excluya la etiología laboral, bien porque se aduzcan hechos que desvirtúan dicho nexo causal».

La expresión «lesión corporal» expuesta en el artículo 115 de la LGSS no se ha entendido en su pura literalidad de herida, trauma o quebranto físico, precisamente para dar la cobertura necesaria a los infartos cerebralesPage 110o de miocardio ocurridos en el centro de trabajo y durante el transcurso de la jornada, pero siempre el accidente ha de guardar una estrecha relación con el trabajo desarrollado para ser calificado de laboral. Las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998 y 30 de mayo de 2000 declararon que la presunción del legislador en el accidente de trabajo in itinere se establece para la relación de causalidad con el trabajo, pero no en relación a la lesión o trauma.

Para ser fiel al enunciado de este trabajo, seguidamente me voy a referir a las sentencias que han tratado los temas más relevantes en relación con el accidente de trabajo y su entorno.

Los daños que sufren los trabajadores con ocasión o como consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena generan responsabilidad, algunas veces asumida por las Entidades Gestoras y colaboradoras del Sistema de la SS, y otras alcanzan a los sujetos de la relación de trabajo; en este último supuesto, la responsabilidad no surge de manera absoluta e incondicionada, es decir, con naturaleza objetiva. Nuestro sistema positivo, inspirado en el Derecho Romano, asienta la responsabilidad en la culpa, desechando cualquier manifestación de la responsabilidad objetiva. El artículo 1089 del Código Civil señala como fuentes de las obligaciones los contratos y cuasi contratos, así como los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia. Pero tampoco esta afirmación, traducida al campo del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, es un paradigma a seguir de manera incondicionada; en determinados supuestos el principio de responsabilidad por culpa se ve rebasado por la teoría del riesgo, sobre todo del riesgo social, imputando las consecuencias de la obligación incumplida a quien se beneficia de una actividad que de suyo entraña riesgo; tampoco puede exigirse culpa o negligencia al empresario en los accidentes in itinere o en misión, ocurridos en medios no dominados por el empresario; en estos casos la responsabilidad ha evolucionado para sobrepasar el plano puramente individual para socializar el riesgo, mediante la cobertura por el sistema público de Seguridad Social.

Si la responsabilidad presupone en todo caso un incumplimiento, el criterio seguido para fundamentar la responsabilidad en la culpa se vio superado con el fin de proteger a las víctimas que, en muchas ocasiones, quedaban desamparas cuando fracasaba su intento de demostrar el incumplimiento por parte del empresario demandado. La tendencia actual apunta en la dirección de exigir responsabilidad, no solamente cuando concurran culpa o negligencia, sino también por el simple hecho de crear riesgos, con independencia del componente intencional o descuidado del sujeto; con el mecanismo de la inversión de la carga de la prueba el logro de ese objetivo está más cercano.

Corrigiendo anteriores pronunciamientos, la Sala Primera del Tribunal Supremo reconoció en las sentencias de 14 de diciembre de 2005 y 7 de enero de 2008, que en algunas ocasiones se han aplicado criterios o tendencias objetivadoras a la responsabilidad civil de los empresarios por los accidentes de trabajo, pero esa tendencia quebró posteriormente, en cuanto las referidas sentencias afirman que «frente a esa línea marcada por la objetivación existe otra, representada por un número muy considerable de sentencias que rechazan muy decididamente la aplicabilidad en este ámbito (civil) de la responsabilidad por riesgo y exige la prueba, tanto del nexo causal, como de la culpa del empresario.

Sin embargo, no han faltado pronunciamientos que han matizado esa doctrina, para tornarla más rígida; así, la sentencia de la Sala Primera de 5 de noviembre de 2007 declara que «la responsabilidad civil, compatible con la laboral, por muerte o lesiones cau-Page 111sadas en accidente de trabajo, es imputable al empresario cuyo nexo causal aparece acreditado, incluso si aparentemente ha cumplido la normativa laboral y administrativa y también aunque haya concurrido el propio trabajador en causa de su propio daño, lo que se valora en el cálculo del quantum indemnizatorio».

En trance de determinar la responsabilidad, el Tribunal Supremo constató en la sentencia de 29 de mayo de 1997 la necesidad de tener presentes los dos principios sobre los que gravita todo el proceso de cuantificación del alcance de la culpa en los accidentes de trabajo: el de proporcionalidad, que implica la exigencia de una mínima adecuación entre la gravedad del incumplimiento y el resultado dañoso, y el principio de la ponderación de la voluntad del agente; la voluntad de incumplir la obligación ha de ser nítida y persistente, y que no provenga de un error jurídico excusable. El principio de proporcionalidad aparece recogido expresamente en el artículo 39 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS) que, para valorar las consecuencias del incumplimiento, manda tomar en consideración la negligencia o intencionalidad del sujeto infractor.

Para ponderar la gravedad de la falta habrá que tener en cuenta la peligrosidad de las actividades, el comportamiento del lesionado, el número de trabajadores afectados, la actividad o conducta en general de la empresa en materia de prevención, así como las instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de estas medidas reglamentarias, como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996.

Habría que tener en cuenta algunas otras ideas básicas. En primer lugar, que el accidente casi nunca se debe en exclusiva al azar, y que el empresario en todo caso asume responsabilidad en función de los resultados. La jurisprudencia ha venido diferenciando varios grupos de contingencias: los accidentes ocurridos en el medio dominado por el empresario, es decir, en el centro de trabajo, y los acaecidos in itinere o «en misión»; de los trabajadores de la propia plantilla y de los ajenos, y accidentes de los trabajadores que cooperan con el empresario que después resultó ser responsable de lo sucedido. Parece razonable admitir que en el ordenamiento jurídico español la responsabilidad de la que estamos tratando es de naturaleza contractual, pues así se deduce de lo dispuesto en el artículo 1101 del Código Civil cuando sujeta a la indemnización de los daños y perjuicios causados a quienes en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y a los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas. La definición del art. 115 de la LGSS lleva a la misma conclusión, al referirse a la lesión corporal que el trabajador sufra «con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena». La aceptación de esta consideración va a tener consecuencias prácticas muy relevantes.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2008 declaró que la obligación de responsabilidad del empresario aparece especialmente impuesta en los artículos 4.2, d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores, así como en el artículo 14 de la LPRL. Cando el empresario incumple esta obligación entra en juego el artículo 1101 del Código Civil que obliga a indemnizar los daños y perjuicios causados a quienes, en el cumplimiento de sus obligaciones, incumplieren de cualquier modo el tenor de las mismas; no se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva sino específico de responsabilidad derivada de acto culposo del empresario que incumple deberes de protección inherentes al contrato. A ese mismo principio responde el artículo 42 de la LPRL al exigir un determinado incumplimiento del responsable. La indubitada voluntad del legislador, manifestada de modo preciso en esos preceptos, lleva a la conclusión de que la responsabilidad de la que se trata aquí es de naturaleza contractual, con lo que esto implica a la luz del artículo 1101 del Código Civil,Page 112cuando sujeta a la indemnización de los daños y perjuicios causados a quienes en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y a los que de cualquier modo contravinieran el tenor de aquéllas, con indudable influencia, también, en la prescripción de la acción y en la competencia.

Ese deber del empresario de preservar y garantizar a los trabajadores a su servicio la integridad física, la seguridad y la higiene, es de carácter absoluto e incondicionado, como desde muy antiguo ha venido proclamando el Tribunal Supremo. En las sentencias de 21 de febrero de 1979 y 28 de febrero de 1983, entre otras muchas, ha declarado el Alto Tribunal que el empresario debe proteger al trabajador hasta de su propia imprudencia, siempre que no merezca el calificativo de temeraria; en la sentencia de 8 de octubre de 2001, conjugando los distintos preceptos de la LPRL, declaró el Alto Tribunal que «el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador». Por su parte, la Sala Tercera declaró en sentencia de 28 de febrero de 1995 que la empresa no sólo está obligada a poner a disposición de los trabajadores los instrumentos y medios de seguridad, sino que está obligada a posibilitar su uso, poniendo todos los medios que a su disposición tiene, no siendo bastante con que imparta órdenes generales, sino que debe exigir su exacto cumplimiento y, si es necesario, hará uso del poder disciplinario.

La obligación de seguridad e higiene en el trabajo que pesa sobre el empresario no puede ser eludida invocando la garantía de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución; así lo hace constar la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2008, al precisar que esa garantía sólo rige en el campo del Derecho Penal. La relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño causado debe ser acreditada, pero esta exigencia se colma, bien mediante prueba plena, bien por el juego de las presunciones.

Las obligaciones de seguridad e higiene que asume el empresario en virtud del contrato de trabajo se individualizan, de ordinario, en el empleador sujeto de aquella relación jurídica, como titular de la empresa, pero cabe la posibilidad de que alcance a otras personas ajenas al contrato de trabajo. El Tribunal Supremo, mostrando su sensibilidad ante la complejidad de la empresa moderna y de sus dimensiones, ha venido declarando que no es humanamente posible que quienes deban ejercer una posición de garantía que requiere, por su propia naturaleza, una distribución de funciones, puedan realizar personalmente todas las operaciones necesarias para el cumplimiento de este deber; la delegación es posible cuando se haga a favor de persona capaz y a la que se dote de todo lo necesario para el satisfactorio desempeño del cometido. Por supuesto que la responsabilidad delegada no eximirá en ningún caso al empresario verdadero de la obligación de responder civilmente de los daños causados, con fundamento en la culpa in eligendo o in vigilando, pero sin que le alcance la responsabilidad penal cuando ha delegado válidamente.

Por lo que se refiere a la responsabilidad derivada del incumplimiento del deber de observar las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, que den lugar a la imposición de un recargo en lasPage 113prestaciones económicas de la Seguridad Social, el artículo 123.2 de la LGSS hace responsable de las consecuencias de tales incumplimientos al empresario infractor, incluso en el caso de que no sea el empleador del trabajador accidentado, si es que tiene el deber de coordinar las actividades y las medidas de seguridad. Cuando el ámbito de la responsabilidad exigible se concreta en un solo sujeto, los problemas se simplifican considerablemente, pero no sucede lo mismo en supuestos de coordinación de actividades en los que hay una pluralidad de empresarios sujetos por la misma obligación.

En el mismo terreno de los sujetos responsables es oportuna la cita de la sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de diciembre de 1991, en la que se puso de relieve que no hay obstáculos que impidan que nuestro sistema positivo admita la responsabilidad directa de las personas jurídicas, reconociéndoles capacidad infractora, sin que esto signifique en absoluto que para el caso de las infracciones administrativas por personas jurídicas se haya suprimido el elemento objetivo de la culpa, sino simplemente que ese principio se ha de aplicar de forma distinta a las personas físicas.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo declaró en la sentencia de 10 de mayo de 1980 que todos los que ostenten mando, técnicos o de ejecución, y tanto se trate de mandos superiores como intermedios o subalternos, incluso de hecho, están inexcusablemente obligados a cumplir y hacer cumplir cuantas prevenciones y cautelas establece la legislación de trabajo para evitar accidentes de trabajo y para preservar y tutelar la vida, integridad corporal y salud de los trabajadores; en la sentencia de 10 de abril de 2001, al concretar la responsabilidad de los sujetos, declara la necesidad de examinar la conducta del acusado, pues no basta con ser administrador o representante de una persona jurídica para, de forma automática, imputarla como criminalmente responsable de las actividades de la misma, típicamente previstas en la norma penal. El artículo 41 de la LPRL extiende la responsabilidad a los fabricantes, importadores y suministradores de maquinaria, equipos, productos y útiles de trabajo que puedan constituir una fuente de peligro para los trabajadores.

Hay situaciones en las que la responsabilidad alcanza a, o puede alcanzar, a entidades o sujetos ajenos a la relación jurídica que vincula al trabajador accidentado con otro empleador. Hay un cúmulo importante de sentencias del Tribunal Supremo en las que se aborda esta cuestión; en la sentencia de 11 de mayo de 2005 se imputó responsabilidad solidaria de la empresa principal en caso de contratas cuando el objeto coincida con el propio de la actividad de dicha empresa. La misma Sala Cuarta se pronunció sobre esta cuestión en la sentencia de 16 de diciembre de 1997 para poner de manifiesto que la actuación incorrecta del empresario principal puede convertirlo en infractor de normas de seguridad, respecto de los trabajadores de la empresa contratista. La sentencia de 26 de mayo de 2005 extendió la responsabilidad a la empresa de construcción que se adjudicó una obra y la subcontrató con otra empresa dedicada a la misma actividad. El artículo 42.1 de la LPRL introduce un elemento limitador de la responsabilidad en la subcontratación de obras y servicios, que se refiere a la pertenencia a la propia actividad de las obras o servicios. La extensión de la responsabilidad es una consecuencia obligada del accidente de trabajo ocurrido en determinadas circunstancias; la sentencia de la Sala Primera de 24 de julio de 2008, en un supuesto de accidente ocurrido al volcar un tractor desprovisto de cabina y de pórtico de seguridad, al tratar de la concurrencia de culpas, la hizo recaer sobre la cooperativa empleadora del trabajador accidentado, el propietario delPage 114tractor que cedió el uso del mismo y de la propia víctima.

En un supuesto de trabajador que, prestando servicios simultáneamente para dos empresarios, se accidentó cuando prestaba sus servicios para uno de ellos, se suscitó la contienda con motivo del ámbito al que pudiera extenderse la responsabilidad derivada del único accidente de trabajo, planteándose el litigio que, en su fase de recurso, llegó al Tribunal Supremo; la cuestión podría encontrar una de las cuatro soluciones que en la sentencia de 22 de julio de 1998 se expusieron:

Primera. Que el suceso solamente se calificara como accidente de trabajo en la empresa en la que prestaba servicios en el momento de producirse.

Segunda. Que para el resto de los empresarios el episodio se considerara carente de trascendencia.

Tercera. Considerar el accidente de trabajo en la empresa en la que se prestaban servicios en el momento de ocurrir el accidente, y calificarlo para los demás empresarios como accidente no laboral.

Cuarta. Calificar el accidente como laboral en todas las empresas con las que estuviera vinculado el accidentado con un contrato de trabajo.

El Tribunal Supremo se inclinó por esta última solución declarando que el accidente afecta a todas las relaciones laborales que vinculan al trabajador con las distintas empresas, teniendo para todas ellas la consideración de accidente de trabajo y a todas alcanzan las consecuencias del mismo, y a las Mutuas, en proporción a las respectivas bases de cotización. Excusado es decir que la responsabilidad por recargo únicamente alcanzará a la empresa infractora.

Uno de los daños colaterales, y no el de menor alcance, es el que se deriva de la dispersión de la competencia entre los distintos órdenes jurisdiccionales que, enjuiciando unos mismos hechos, dictan sentencias que resultan de signo contrario, lo que lamentablemente ocurre con demasiada frecuencia. Por uno o por otro cauce, la cuestión llega a los Tribunales; la sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de enero de 2008 afronta esta anómala situación, en un supuesto en el que confluían dos sentencias de distintos órdenes jurisdiccionales, en relación con el mismo accidente de trabajo; de una parte, se había levantado acta de infracción y la autoridad administrativa impuso a la empresa infractora una sanción pecuniaria; por otra parte, el INSS impuso un recargo en las prestaciones económicas de la Seguridad Social, por falta de medidas de seguridad. El Juzgado de lo Social, en sentencia firme, había dejado sin efecto el recargo de prestaciones al no apreciar conducta reprobable de la empresa, a efectos de lo dispuesto en el artículo 123 de la LGSS; en vía contencioso administrativa se dictó sentencia confirmando la sanción impuesta por infracción de normas sobre prevención de riesgos laborales. Con toda evidencia se habían enjuiciado los mismos hechos para llegar a resultados de signo contrapuesto, es decir, los mismos hechos eran y dejaban de ser al mismo tiempo acontecimientos con significado jurídico contradictorio.

El Tribunal Constitucional declaró que si la Sala de lo Contencioso tenía conocimiento, como lo tuvo, de la sentencia firme del orden social, para llegar a solución distinta antePage 115unos mismos hechos declarados probados, debió razonar en Derecho para garantizar el principio de tutela judicial efectiva, cosa que no hizo. No cabe una discrepancia fáctica por órdenes jurisdiccionales diferentes, al declarar probados o no unos mismos hechos sin motivación suficiente. Lo que en definitiva pone de relieve esta sentencia es la absoluta independencia de los distintos órdenes jurisdiccionales, deduciendo de los mismos hechos consecuencias jurídicas diferentes, aparte de que sobre lo acontecido pueden aportarse a los autos materiales probatorios distintos, pues cada litigio supone un episodio independiente de los restantes de los que conoce otro orden de la jurisdicción. El resultado al que llegó la sentencia del Tribunal Constitucional en aquel caso fue el de la anulación de la sentencia impugnada en amparo, con la finalidad de que la Sala de lo Contencioso Administrativo que la había dictado pronunciara una nueva resolución, razonando su criterio discrepante al enjuiciar unos mismos hechos.

Situación semejante a la anterior, aunque con distinta proyección, es la que contempló la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2006; lo que había sucedido era que una sentencia del orden social confirmó la imposición a la empresa de un recargo en las prestaciones económicas de la SS, por falta de medidas de seguridad en la producción de un accidente de trabajo; una sentencia posterior del orden contencioso administrativo anuló la sanción impuesta a la empresa por infracción de normas de prevención de riesgos laborales, razonando al efecto que el accidente se había originado por culpa exclusiva de la víctima. La empresa que se había visto afectada por esos fallos contradictorios, uno de culpabilidad y otro de inocencia por la misma conducta, no tenía a su alcance otro remedio que el intento de rescindir la sentencia firme del orden social, a través de una demanda de revisión, pero la demanda fracasó por otro motivo: el Tribunal Supremo declaró que la sentencia del orden contencioso administrativo no era documento hábil para fundamentar una demanda de revisión de sentencias firmes.

No es difícil imaginar el esfuerzo de comprensión de un empresario para asumir tan anómala situación, cuando se encuentra con un fallo que la condena y otro que la absuelve; la solución para evitar tal agravio podría consistir en la promulgación de una ley integral del accidente de trabajo, que diera solución a problemas de esta naturaleza y a otros que actualmente tiene planteados esta cuestión y, sobre todo, para definir la competencia de los distintos órdenes de la jurisdicción en el enjuiciamiento de todas las cuestiones que se deriven del accidente de trabajo, incluso la responsabilidad civil.

No es mi propósito hacer aquí una exposición detallada de la normativa específica de las empresas de trabajo temporal y de los contratos de puesta a disposición, sino poner de relieve algunas cuestiones puntuales relacionadas con esta materia. Por lo que se refiere al recargo de las prestaciones, el responsable es el empresario infractor de disposiciones de derecho necesario; no obstante, en este tipo de relaciones confluyen tres sujetos: el trabajador, la ETT y la EU; a ambas empresas puede alcanzar algún tipo de responsabilidad.

El verdadero y único empresario del trabajador es la ETT y, por consiguiente, a ella le incumbe un deber de doble sentido: en primer lugar, el de formar a los trabajadores de manera adecuada para ponerlos a salvo de cualquier peligro que pueda derivarse de la actividad laboral a la que se va a dedicar en el desarrollo del contrato de puesta a disposición, y, en segundo término, el de informar a los trabajadores acerca de los riesgos que implica el desarrollo de la actividad. El ar-Page 116tículo 12 de la Ley 14/1994, de 1 de julio, impone a las ETT las obligaciones de retribuir el trabajo, el cumplimiento de los deberes con la SS y facilitar formación teórica y práctica suficiente y adecuada a las características del puesto de trabajo; el incumplimiento de estos deberes puede acarrear responsabilidad. Sin embargo, es la EU la que planifica y organiza el trabajo, que se desarrolla bajo su control y dirección, es decir, es quien domina el medio en el que se desenvuelve la actividad. El artículo 42.3, segundo párrafo, de la LISOS dispone que en las relaciones de trabajo mediante empresas de trabajo temporal, y sin perjuicio de las responsabilidades propias de éstas, la empresa usuaria será responsable de las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo relacionado con la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, así como del recargo de las prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social que puedan fijarse, en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que tenga lugar en su centro de trabajo durante el tiempo de vigencia del contrato de puesta a disposición y traigan su causa de falta de medidas de seguridad e higiene.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2008 declaró, en orden a la extensión de la responsabilidad por un accidente de trabajo ocurrido en el desarrollo de una relación de puesta a disposición, que la ETT es responsable también por el accidente de trabajo sufrido por un trabajador puesto a disposición de una EU; la sentencia asienta la responsabilidad en el concepto de culpa de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, por la omisión de los deberes de protección frente a los riesgos inherentes a la actividad laboral. A esta conclusión llega la sentencia a pesar de que, como ya se ha dicho, es la EU la que organiza, planifica y dirige en realidad el trabajo, dominando el medio en el que se desenvuelve, pero también es verdad que el empresario real del trabajador es la ETT, sobre la que pesan los dos deberes a que se ha hecho alusión.

En el nº 78 de 2008 de la Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración se publicó un artículo del autor de estas líneas, sobre el recargo de las prestaciones económicas de la SS por falta de medidas de seguridad, en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional. A lo escrito allí me remito, aunque resumiré su contenido de la manera que sigue, acorde con el criterio jurisprudencial más comúnmente sostenido.

En cuanto a su naturaleza, el Tribunal Supremo ha reiterado, como se desprende de la sentencia de 9 de febrero de 2005, que se trata de una sanción, con lo que este calificativo comporta en orden a la aplicación del principio non bis in idem y a la compatibilidad de su percibo con otras indemnizaciones; carece de naturaleza prestacional del Sistema de la SS. El TC ha declarado que se trata de una responsabilidad puramente sancionadora (S 158/85, de 8 de septiembre).

Desdentado Bonete sostiene que se trata de una medida que juega a conveniencia: es sanción si hay que eliminar la deducción, pero puede ser indemnización si se trata de excluir la prohibición non bis in idem. A esa paradoja cabría añadir el contrasentido que supone poner a disposición de la víctima el importe económico de la sanción, cuando lo lógico sería que ingresara en el Tesoro Público.

Al tratarse de una sanción, no es posible su aseguramiento, como se desprende de manera indubitada del artículo 123.2 de la LGSS. La responsabilidad del pago recae directamente sobre el infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno; la ley no distingue entre las diversas clases de seguros, lo que supone que deban ser excluidos todos, incluso los que a través de la SS se establecen para la responsabilidad objetiva del empresario por los accidentes de trabajo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2004; no se oponen a estaPage 117medida ni la Directiva 88/357 ni el Reglamento del Consejo 44/2001, aunque algunos Estados miembros, como Francia, admitan la posibilidad de su aseguramiento. Se ha cuestionado si no sería más conveniente permitir el aseguramiento porque, desde la perspectiva de los intereses de los trabajadores, con esa medida se garantizaba en mejor grado el percibo de su importe.

Las prestaciones del sistema público de SS no agotan el importe total de la responsabilidad civil derivada de culpa del empresario, y tampoco las excluyen; sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2005 declaró que se integran en el total indemnizatorio y son, por lo tanto, deducibles del importe que hubiera tenido que abonarse si no hubieran existido tales prestaciones, ya que las mismas no alteran ese importe total y no pueden adicionarse al mismo, porque se produciría un exceso carente de causa, como resulta evidente si se tiene en cuenta que el asegurado social percibiría indemnización superior a quien no estuviera cubierto por tal aseguramiento y hubiese sufrido daño equivalente por culpa también equiparable; añade la sentencia que ese criterio no es aplicable al recargo por falta de medidas de seguridad, dado su carácter sancionador y no prestacional. Lo que en definitiva late en esa doctrina es el respeto al principio restitutio in integrum, pero rechazando el efecto del enriquecimiento sin causa, cuando se indemniza un daño por encima de su verdadero valor.

El recargo se aplica sobre la totalidad de las prestaciones económicas de la SS, pero no sobre las mejoras voluntarias costeadas al cargo exclusivo de las empresas, sin contraprestación por parte de los trabajadores, a menos que en el título constitutivo de la mejora se haya previsto otro efecto, y así se declara en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1997. Por lo que se refiere a la gran invalidez, al tratarse de una prestación económica, el recargo ha de recaer, según la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000, sobre la totalidad de dicha pensión o prestación económica, esto es, sobre el 150 por 100 de la base reguladora.

Sin abandonar esta parcela del recargo de las prestaciones, procede la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2006 que resolvió un recurso en el que se planteaba si ante una sentencia firme que anula una resolución administrativa que había reconocido el derecho al recargo, hay o no obligación de reintegrar la totalidad de lo ingresado, sin detracción alguna de la parte correspondiente a las prestaciones ya satisfechas a los beneficiarios, con cargo al capital coste; la sentencia parte de la base de que la entidad perceptora del capital ya se ha aprovechado de los rendimientos del mismo, de manera que habrá una equivalencia entre lo abonado y el tiempo transcurrido, por lo que debe reintegrarse el total de lo recibido. Si las cantidades indebidamente percibidas no se abonan por el beneficiario perceptor de las mismas, su importe se deduce de las pensiones que se mantienen, según la sentencia de 11 de mayo de 2006, pero no se ha aclarado el alcance del tope máximo de la retención y, puesto que tampoco la ley señala dicho límite cuantificándolo en el importe del salario mínimo interprofesional, la retención deberá dejar a salvo la cuantía señalada para las pensiones no contributivas.

Ya se ha dicho que las prestaciones del sistema público de la SS no agotan todas las posibilidades de indemnizar a las víctimas de accidente de trabajo, pero sucede que en este caso confluyen tres fuentes de las diferentes indemnizaciones: las prestaciones de la SS, el recargo de las prestaciones a cargo exclusivo del empresario infractor, y que ingresan en el patrimonio del trabajador o en su beneficio si incrementa el capital coste, y las indemnizaciones adicionales.

La doctrina y la jurisprudencia son conscientes de la necesidad de aceptar la compati-Page 118bilidad de las indemnizaciones civiles y laborales, porque el sistema público de la SS no llega a la compensación completa de las secuelas del accidente de trabajo. El accidentado, una vez dado de alta médica y concretada su incapacidad para trabajar, puede verse obligado a soportar males o sufrimientos, angustia derivada de un tratamiento médico quirúrgico, sometimiento a intervenciones quirúrgicas, daño moral, o la imposibilidad de acceder a otro empleo, posiblemente más rentable que el perdido, y todo esto debe ser compensado suficientemente.

La Sala Primera declara en la sentencia de 3 de diciembre de 2008 que todas las cantidades que haya percibido o que vaya a percibir el trabajador como consecuencia del accidente de trabajo, por el concepto que sea, y a través de cualquier acción o procedimiento, deben ser tenidas en cuenta a los efectos de fijar las indemnizaciones correspondientes. Dice la sentencia que la doctrina más reciente considera que debe tenerse en cuenta la indemnización de daños y perjuicios derivados de responsabilidad extracontractual y las demás prestaciones de la SS concedidas al trabajador accidentado, para fijar la indemnización total de la que éste es beneficiario; no obstante, el recargo por falta de medidas de seguridad no se computa para el cálculo de la indemnización derivada de la responsabilidad civil por accidente de trabajo a cargo del empleador. En esto coinciden las Salas Primera y Cuarta al excluir del cómputo el recargo, dada su finalidad sancionadora.

De manera más detallada, la sentencia de la Sala Primera de 24 de julio de 2008 clarifica la cuestión a través de los siguientes puntos: 1º Pueden existir acciones diferentes para alcanzar la total compensación del daño; 2º No debe existir una independencia absoluta de lo percibido en concepto de indemnización por las contingencias aseguradas y por las de responsabilidad civil complementaria, evitando la sobreindemnización; 3º Se trata de indemnizar un daño distinto o de completar las indemnizaciones ya percibidas a cargo de la SS hasta satisfacer completamente el daño sufrido; 4º Este principio deriva del artículo 1902 del CC y de la prohibición del enriquecimiento injusto y 5º Y, en relación al recargo de prestaciones, al tratarse de un supuesto sancionador, no debe deducirse de la cantidad reconocida.

Las Salas 1ª y 4ª vienen proclamando doctrina coincidente en este punto. El Tribunal Supremo viene declarando (sentencias de 2 de octubre de 2000, 14 de febrero de 2001 y 9 de octubre de 2001) que para determinar la cuantía de la indemnización por todos los daños originados por accidente de trabajo no se deducen las cantidades abonadas en concepto de recargo, en mérito a las siguientes razones: 1ª El recargo es independiente de las demás indemnizaciones, al tratarse de una medida específica y singular de nuestro Sistema, que no es subsumible en otras figuras jurídicas típicas; 2ª La finalidad del recargo es esencialmente disuasoria, para excitar el celo de los empresarios en el cumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo; 3ª Con la amenaza del recargo se llama la atención de los empresarios acerca de que no les resulta menos gravoso el pago de la indemnización al trabajador accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar siniestros; 4ª La coexistencia del recargo con las posibles sanciones administrativas que puedan imponerse no comporta la vulneración del principio non bis in idem, a menos que concurra la identidad en sujetos, hechos y fundamentos; 5ª Si se considerara al recargo como una indemnización pura y simple a cargo exclusivo del empresario y a favor del accidentado, carecería de fundamento legal la intervención inicial de la Entidad Gestora en vía administrativa, para resolver su procedencia y el porcentaje a aplicar, según lo dispuesto en el artículo 1.1, c) del RD 1300/1995, de 21 de julio; 6ª Si se integrara la indemnización de los daños y perjuicios con el importe del posible recargo, no existiría esa responsabilidad empresarial en el pago del recargo, y 7ª Nuestro ordenamiento de SS, ante dosPage 119accidentes de trabajo de los que hubieran derivado, en abstracto, idénticos daños y perjuicios, unos originados por la conducta empresarial infractora y otro en el que no concurra tal infracción, el principio de igualdad resultaría gravemente quebrantado si ambos casos fueran tratados de la misma manera.

Las prestaciones de la SS y sus mejoras solamente compensan en buena medida el lucro cesante, concretado en la pérdida de la capacidad para trabajar. Lo equitativo y justo será compensar la totalidad del daño realmente sufrido, es decir, tanto del daño emergente como el lucro cesante, el material y el moral, para llegar en lo posible a la restitutio in integrum; la realidad evidencia que la situación de dos trabajadores declarados afectos de gran invalidez no es comparable, porque las secuelas físicas, el dolor persistente, las dificultades y limitaciones en las relaciones familiares, el daño estético, las posibles intervenciones quirúrgicas a las que se van a someter etc., pueden variar de manera significativa de un supuesto a otro.

En las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1998, 10 de diciembre de 1998 y 1 de junio de 2205 se contienen los criterios para la fijación de la indemnización; existe un solo daño que hay que compensar e indemnizar, sin perjuicio de las distintas reclamaciones que puedan plantearse; debe existir un límite en la reparación del daño, conforme a las previsiones del Código Civil, aplicables a todo el ordenamiento; nada se opone al ejercicio ante distintos órdenes de la jurisdicción de acciones tendentes a la restitución integral, pero sin olvidar que estamos a presencia de un total indemnizatorio, siendo posible acudir a dos vías de reclamación compatibles y complementarias y al mismo tiempo independientes, en cuanto a la fijación del importe del daño, con la idea de que se trata de resolver la única pretensión indemnizatoria, aunque tenga lugar entre vías jurisdiccionales o procedimientos diversos que han de ser estimadas formando parte de un todo indemnizatorio; por ello las cantidades ya percibidas han de computarse para fija el quantum total.

La jurisprudencia ha admitido sin reparos la medida de la compensación de culpas a la hora de fijar el importe de las indemnizaciones; la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2007 declara que cuando el propio perjudicado contribuye con su conducta a la producción del resultado dañoso acaecido, surge la llamada compensación de culpas; no obstante, si la víctima, en lugar de contribuir meramente a la producción del daño, lo ocasiona ella con carácter exclusivo, la situación se denomina culpa exclusiva de la víctima y exonera por completo de responsabilidad al demandado. Sin embargo, también en esta materia existe cierta imprecisión; la sentencia de la Sala Tercera de 24 de julio de 2008, al tratar de la culpa de la víctima, no la valora del mismo modo cuando deriva de la confianza de un trabajador profesional y veterano, que cuando se trata de la culpa del empresario que omite cualquier medida de seguridad.

El criterio seguido para la cuantificación del daño es revisable en los recursos que puedan interponerse frente a la resolución que ha decidido esta cuestión; la revisión será oportuna cuando el criterio seguido no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal y debe fijarse según la gravedad de la falta; se trata de un concepto jurídico que puede ser analizado en toda su extensión por la Sala (S de 1 de febrero de 2006).

Después de algunas vacilaciones, el Tribunal Supremo se ha decidido por la aplicación del Anexo al RD legislativo 8/2000, de 29 de octubre, referente a los accidentes de tráfico, para la determinación del importe de los daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, aunque no de manera automática e incondicionada. En la sentencia de 17 de julio de 2007 se dice que con la aplicación de ese método se garantiza en mayor medida la seguridad jurídica. La aplicación del AnexoPage 120no está exenta de dificultades, aunque sí es verdad que aporta un componente de seguridad nada despreciable. El empleo de esta técnica requiere algunas indicaciones; la sentencia de la Sala Cuarta de 3 de febrero de 2009 advierte que si la indemnización de daños y perjuicios derivada de accidente de trabajo se fija utilizando el Baremo, no ha de descontarse el capital coste de la prestación de incapacidad permanente total.

Si bien hoy por hoy carecemos de base para ello, acaso fuera conveniente meditar acerca la implantación de un Baremo, semejante al que se aplica para indemnizar las lesiones permanentes no invalidantes que, en muchos casos, podría marginar los problemas, pero somos conscientes de que ciertos daños morales no son materia propicia para tratamientos generalizados. Queda el remedio del prudente arbitrio judicial.

Es conocida la vieja polémica mantenida durante mucho tiempo por las Salas Primera y Cuarta del Tribunal Supremo acerca de la competencia para conocer de las indemnizaciones con origen en contingencias profesionales. La cuestión ha ido evolucionando desde tesis radicales que autorizaban a ambas Salas a conocer de los recursos de casación en vía civil o laboral, se ha evolucionado a posiciones que, a mi juicio, son más razonables. La responsabilidad que se exige es contractual, porque dimana de la ejecución de un servicio contratado entre las partes y el daño se produce en la rama social del Derecho. Una sentencia de la Sala Primera en Pleno, de 15 de enero de 2007 declaró que la competencia es del orden social cuando se ejercitan acciones derivadas del contrato de trabajo, si bien dejaba abierta una brecha peligrosa al atribuir competencia al orden civil cuando en el proceso se viera implicada una persona ajena a la relación de trabajo, dejando así en manos del demandante la atribución de competencia, cuando este presupuesto procesal es de orden público e indisponible. La sentencia de la misma Sala Primera de 4 de junio de 2008, después de hacer una sucinta exposición de lo acontecido hasta entonces, declara que en los supuestos de reclamaciones civiles como consecuencia del incumplimiento de una relación laboral creada por un contrato de trabajo, para deslindar la competencia es decisivo determinar si el daño se imputa a un incumplimiento laboral o bien a una conducta ajena totalmente al contrato de trabajo. La sentencia llega a la conclusión de que la jurisdicción civil es incompetente para conocer del asunto cuando el accidente se ha producido por incumplimiento del contrato de trabajo, de cuyo contenido forma parte la obligación de seguridad.

La mayoría de los pronunciamientos del Tribunal Supremo en esta materia se refieren, básicamente, a las reclamaciones del recargo. La sentencia de 12 de febrero de 2007 trata del cómputo del plazo y la fijación del dies a quo, declarando que cuando se ha seguido expediente administrativo y procedimiento laboral, el dies a quo, para el comienzo del cómputo lo fija la fecha de la sentencia firme, cuando se pretende accionar en reclamación del abono de recargo por falta de medidas de seguridad, porque es entonces cuando quedan objetivadas las secuelas del accidente.

No obstante, hay pronunciamientos jurisprudenciales que merecen ser citados. La STS -Sala Primera- de 24 de julio de 2008, se refiere a un supuesto en el que el perjudicado ejercitó en el proceso penal la acción civil derivada del delito y se aquietó con el pronunciamiento judicial denegatorio de la responsabilidad civil, declarando esta sentencia la improcedencia de la reclamación en proce-Page 121so civil posterior a la sentencia penal condenatoria, al no haberse reservado el perjudicado la acción civil en el proceso penal.

Sentencias de 12 de marzo de 2007 y 27 de diciembre de 2007. El procedimiento administrativo referente al recargo o para depurar responsabilidad administrativa, suspende el plazo de prescripción para el ejercicio de las acciones en reclamación del recargo.

En cuanto a la caducidad del expediente administrativo por el transcurso del tiempo, las sentencias de 9 de octubre de 2006, 5 de diciembre de 2006 y 24 de septiembre de 2007 han declarado que este efecto no se produce a pesar del transcurso de 135 días sin que recaiga resolución expresa en el expediente.

La incoación de diligencias penales no suspende el procedimiento para la imposición del recargo; no obstante, si se acuerda indebidamente tal suspensión, la prescripción de la acción queda interrumpida, y ello a pesar de que la suspensión careciera de cobertura legal, pues lo cierto es que si se produjo genera así la suspensión del plazo de prescripción de la acción.

Interpretando el artículo 59 del ET, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2006 declara que el día inicial de cómputo es el de la fecha de conocimiento de la resolución firme que fija las dolencias y secuelas del accidente, y no aquella en se establezca un recargo de las prestaciones por falta de medidas de seguridad. En el supuesto contemplado en la sentencia de dicho Alto Tribunal de 26 de diciembre de 2005, el trabajador ejercitó la acción de resarcimiento de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, sin haber transcurrido un año desde que recayó sentencia firme en el proceso en el que el actor impugnaba la decisión administrativa en orden a la determinación del grado de incapacidad, pero habiendo pasado más de un año desde la fecha del informe propuesta del EVI; la sentencia declaró que la acción no había prescrito, pues el dies a quo del plazo prescriptivo hay que fijarlo en la fecha de la resolución judicial firme, y no en la del informe propuesta.