Notas sobre creación e interpretación del Derecho. Jueces, profesores y legisladores

AutorCristina García Pascual
CargoUniversitat de València
Páginas603-619

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I Modelos e ideologías

El ordenamiento jurídico existente, o la idea que del mismo tienen muchos profesionales del Derecho, aparece a menudo a los ojos de esos mismos profesionales como el único posible. Ello explicaría por ejemplo que en el momento actual para muchos juristas resulte difícil concebir un sistema jurídico que no esté basado sobre el ideal de la certeza de la ley o la primacía absoluta del Derecho legislado sobre otras posibles fuentes del Derecho, incluso a pesar de que la realidad desmienta cada día ambas aspiraciones jurídicas.

Del mismo modo en que es difícil imaginar un mundo no gobernado por las férreas leyes del sistema capitalista de mercado; aunque tal sistema ocupe una pequeñísima franja de tiempo en la historia socíoeconómi ca de la humanidad, los juristas de la mayoría de países de la Europa continental tienen dificultades de concebir un ordenamiento jurídico no codificado o que no viva los procesos de descodificación como una grave patología frente a la que habría que luchar incansablemente. No en baldePage 604 es sobre la idea del Derecho codificado, fruto de un único legislador, que se estructura no sólo un modelo específico de juez y de actividad judicial (como es sabido el Derecho codificado permite creer que el juez a la hora de tomar sus decisiones tiene a mano unos instrumentos, las normas jurídicas, claros o de fácil uso, inteligibles incluso para un observador ajeno al proceso judicial), sino también, y lo que es más importante, un modelo de Estado o de la relación del Derecho con el poder.

Ahora bien, al igual que los estudiosos de la historia de la economía, como decíamos, nos muestran que el sistema capitalista de mercado es sólo un modelo económico más, algunos historiadores y filósofos del Derecho nos indican, sin lugar a dudas, que el Derecho codificado o el ideal del mismo es perfectamente escindible de la naturaleza del Derecho y que la aplicación de la ley no define todavía la actividad judicial.

Podríamos distinguir así, de un lado, las voces de muchos juristas y actores de la vida pública en España pero también en otros países de Europa, que consideran el momento actual del Derecho como una situa ción de degeneración de un modelo que surgió del liberalismo político y cuyo más claro exponente es el paulatino traslado del centro de gravedad del orden jurídico, por así decirlo, de manos de los políticos-legisladores a manos de los jueces. Esto es, se describe la realidad jurídica actual, caracterizada por la quiebra del principio de legalidad entre otras cosas por lo que Zagrebelsky ha llamado plásticamente «pulverización de ley»1, en clave de un retorno a concepciones del Derecho premodemas y poco vinculadas a los principios de racionalidad. Mientras que, de otro lado, otros juristas han visto en cambio en la desintegración de algunos de los principios jurídicos sobre los que se asienta el Estado de Derecho, a destacar como hemos dicho el principio de legalidad, la consagración de un nuevo modelo de Derecho, que abre un camino no necesariamente hacia el oscurantismo medieval

En ese sentido, pensamos que puede resultar interesante, aquí, examinar, si bien someramente, esos períodos de tiempo o esos países en los que el Derecho no ha tenido un fuerte contenido legislativo y analizar si es cierto que de alguna manera la actualidad del Derecho se aproxima hoy a tales países o momentos históricos. En cualquier caso, si pretendemos obtener una visión general del mundo jurídico y en lo que nos interesa si queremos saber en qué consiste la función judicial, parece necesario tomar en consideración los contextos históricos en donde los jueces han tomado las decisiones propias de su cargo recurriendo a un sistema de fuentes poco parecido al nuestro. Es decir, deberíamos dirigir la mirada, bien, hacia los años anteriores a la revolución liberal, bien hacia esas sociedades lejanas a la tradición jurídica continental en busca de lo que podríamos denominar el juez premoderno, o, más estrictamente, el juez en el contexto del Derecho desformalizado.Page 605

II Jueces, profesores y legisladores

Desde una perspectiva histórica, como se ha dicho, un ordenamiento jurídico puede estar compuesto en su mayor parte por normas de validez general emanadas de un poder legislativo, como sucedía, por ejemplo, en muchos países de Europa a lo largo del siglo pasado, y entonces decimos que tal ordenamiento, que tal Derecho es legal, y que se compone de leyes; también puede suceder que el Derecho vigente en un determinado ámbito sociopolítico sea predominantemente consuetudinario, es decir, que esté integrado por costumbres, en este caso la relevancia de los jueces es máxima en la medida en que son ellos quienes fijan y formulan dichas costumbres. Finalmente, cabe la posibilidad de que un ordenamiento jurídico se componga principalmente de doctrinas creadas por los juristas y dotadas de fuerza vinculante. A este tercer tipo de ordenamiento podemos calificarlo como Derecho de juristas2.

Desde otro punto de vista, pero en esa misma dirección, podría decirse también que el examen de la historia jurídica de Europa puede describirse como el sucederse o alternarse de distintos grupos sociales en el control del Derecho. A veces, el Derecho estuvo en manos de los jueces, otras fue la expresión de la capacidad creadora de los legisladores y finalmente, en algunas ocasiones, el Derecho resultó ser primordialmente la obra de las escuelas jurídicas. Cabe aclarar, sin embargo, que dicho control sobre el mundo jurídico difícilmente se efectuaba o efectúa con exclusividad de un grupo social sobre los otros grupos, sino más bien con preeminencia o preponderancia, haciendo que en determinadas épocas un sector de los operadores jurídicos sobre el resto pueda ser considerado sin lugar a dudas como el de los verdaderos artífices del Derecho3.

Ejemplo por excelencia del Derecho que ha sido llamado de los juristas lo constituye el Derecho romano que, como es sabido, era un ordenamiento jurídico creado en gran parte por los técnicos en Derecho o jurisconsultos cuyos dictámenes además de guiar la labor de los gobernantes, a quienes en calidad de consejeros tratan casi en pie de igualdad, resultaban vinculantes para los jueces. Basta citar simplemente la figura del ius respondersdi, a través del cual en el ejercicio de ese derecho los juristas ven revestidos sus dictámenes no sólo con el poder de su propia ciencia sino con la autoridad del Emperador, para valorar la trascendencia de los juristas en la Roma clásica.Page 606

Por ello, la recepción de ese Derecho romano, recopilado en el corpus iuris civilis, en el siglo XI en Europa, comenzando por Italia y extendiéndose con posterioridad al resto del continente, no constituyó sola mente el descubrimiento y la asunción de unas instituciones jurídicas que a los ojos del hombre medieval resultan extrañamente perfectas, sino también la aceptación de la idea de que los juristas son los conocedores y de alguna manera los dueños del Derecho. El ordenamiento jurídico romano, junto con el Derecho canónico y el Derecho feudal, conformarán el sustrato de un Derecho común que tendrá por tanto en los juristas académicos a sus principales artífices.

Concretamente, el ius commune estaba compuesto por opiniones y dictámenes, en gran parte construidos sobre situaciones específicas, esto es, se trataba de un Derecho casuístico sobre la base del antiguo Derecho romano, especialmente del Digesto. En este caso, del mismo modo que ocurría con los dictámenes de los juristas en los tiempos del imperio romano, los llamados consilia de los doctores medievales van a tener fuerza obligatoria especialmente sobre los jueces, que se verán constreñidos a cumplirlos.

Sobre la base del ius commune, podemos, pues, calificar el largo período de la Baja Edad Media como «el tiempo de los juristas». El momento en el que los instruidos en Derecho se presentaban a los ojos de los gobernantes como los conocedores de un saber que tenía sus propios principios y reglas, constituyendose así en lo que podríamos calificar de «elite científica», o como dice García Pelayo, un tercer tipo de nobleza: la llamada militia litterata o doctoralis formada por doctores, letrados y juristas4.

Los varios siglos de vigencia del ius commune en tantos países de Europa exige necesariamente hacer muchas matizaciones, tanto sobre el uso de ese Derecho por los juristas como sobre el rechazo del mismo en algunas zonas de Europa. Por otra parte, el término Derecho común no está carente de ambigüedad, lo que nos exige hacer algunas precisiones terminológicas.

Así, mientras podemos hablar, y así lo hemos hecho, de los siglos XI hasta el xv como el tiempo de los juristas docentes, a partir del siglo XV y casi hasta el siglo XVII se observará que los dueños del Derecho son cada vez menos los docentes para dejar paso a los juristas prácticos (jueces, consejeros del príncipe...). En cualquier caso, cabe señalar que la posición privilegiada de los juristas en el mundo del Derecho medieval no parece derivar sólo de una posible vinculación con el poder, sino principalmente de su carácter de expertos en Derecho, de conocedores de un saber que les permite descubrir la esencia de lo jurídico y que les hace hábiles en el arte de argumentar tópicamente.

Por otra parte, si el tipo de jurista que conoce el ius commune variara a través del tiempo, también lo hará el propio Derecho común en elPage 607 marco de los diversos países. En este sentido, al hablar de ius commune es necesario abrir un paréntesis para hacer referencia al uso de ese término en Inglaterra. Como ya hemos indicado, en toda Europa es posible identificar un Derecho común de raíz romana que se opone al ius pro-pium, es decir...

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