La regulación internacional de los ríos: el carácter axial del concepto de cuenca fluvial

AutorEnrique Madrazo Rivas
Cargo del AutorProfesor Adjunto de Derecho Internacional Público Universidad CEU-SAN PABLO de Madrid
Páginas35-64

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El agua potable plantea uno de los mayores retos del siglo XXI. El agua es clave para el mantenimiento y el progreso de la vida, la

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salud y el desarrollo socioeconómico1. En realidad, toda instalación humana es la amalgama de un poco de humanidad, un poco de suelo y un poco de agua2.

La desgracia y fuente de la mayoría de los problemas reside en que una parte muy significativa de la población mundial sufre notables carencias de este bien indispensable, el agua, del que, con frecuencia, se aprecia su valor cuando escasea. La situación resulta, aparentemente, paradójica por la enorme cantidad de agua de la que disfruta el planeta. La paradoja es, sin embargo, engañosa, ya que un porcentaje muy grande es agua salada y, por ello, no susceptible de consumo humano directo. Del pequeño porcentaje que no lo es, una parte significativa se encuentra en los hielos polares y el resto (aguas superficiales, acuíferos…) supone una cantidad limitada, algo por encima del 1% del total del agua3.

Uno de los elementos clave para las sociedades es que ese porcentaje se encuentra desigualmente distribuido a lo largo del espacio terrestre del planeta, por lo que la sedentarización de las comunidades humanas sólo contribuyó a fijar los problemas más que a resolverlos. De hecho, el agua ha sido, con frecuencia, uno de los criterios básicos para la elección del asentamiento. Esto implica que los temas del agua son tanto fuentes de conflicto como oportunidades para la cooperación, lo que se proyecta claramente en el Derecho Internacional actual4.

1. El orden común y sus antecedentes Del bilateralismo al multilateralismo

Las posibilidades de conflicto y cooperación en el orden inter-nacional son opciones que se traducen en el terreno jurídico a través de los principios y reglas recogidos, en especial, en tratados. En las

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últimas décadas, la evolución de la Sociedad Internacional incorpora un elemento que resulta clave para entender los desarrollos jurídicos en la materia. Se trata de lo que podíamos denominar el cierre del espacio “político” del planeta y sus consecuencias.

Ya no hay más espacio terrestre que conquistar. Todo el espacio terrestre está distribuido entre las entidades estatales del planeta. Esto tiene varias consecuencias importantes: 1) la conciencia clara de la limitación del espacio y de sus recursos; 2) la conciencia creciente de las necesidades de conservación del espacio y de sus recursos;
3) la mundialización e interconexión entre los problemas y entre las soluciones, es decir, la creciente inadecuación de las respuestas unilaterales; 4) las soluciones basadas en la fuerza para la obtención de recursos básicos, como el agua, resultan cada vez más inadecuadas5. La estabilidad de las fronteras estatales resulta, en el momento actual, un factor de orden a escala general, por lo que afecta a las soluciones jurídicas.

1.1. El tratamiento convencional tradicional y el concepto de cuenca fluvial

Un tema tan importante como el del agua ha sido tratado jurídicamente desde hace mucho tiempo. Existen referentes de hace cinco milenios en la zona de Mesopotamia (Umma y Lagash, por el Tigris). El llamado creciente fértil es una zona en la que el agua es considerada una riqueza mayor para usos variados (consumo humano, riego, vía de transporte fluvial…). La realización de obras en los ríos resulta una actividad antigua6.

En términos generales, las fronteras han constituido un elemento central en la mayoría de los acuerdos acerca de ríos antes de comienzos del siglo XX. De hecho, el estudio de los casos en períodos largos muestra que el porcentaje mayor de los tratados dedicados a los ríos se emplean para fijar fronteras. Esto, como es obvio, implica fuertes dosis de bilateralismo, ya que, aunque las delimitaciones

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territoriales tienen eficacia erga omnes, su establecimiento se realiza entre los Estados directamente interesados. Los siglos XVIII, XIX y comienzos del XX son especialmente notables en este aspecto7.

A este dominio de los acuerdos bilaterales hay que añadir la lógica que tiene un ordenamiento que, como resulta evidente para los especialistas en Derecho Internacional, es claramente consuetudinario hasta entrada la Edad Moderna. Esto implica que en los últimos siglos las costumbres aplicables a la determinación de las fronteras, tienden a ser sustituidas por tratados que, además, son fuentes más precisas, lo que es más conveniente a los efectos de fijar límites en ríos.

El referente que suele considerarse con respecto a la convencionalización es el de la paz de Westfalia (1648) que se utiliza como indicador para marcar el inicio de estudios e investigaciones8. Los tratados de paz de 1648 marcan el inicio de un modelo de Estados-nación, con sus reglas propias y su modelo de equilibrio de potencias que condicionará el sistema europeo en las décadas y siglos posteriores y, en buena medida, al resto del mundo9.

La mayoría de los acuerdos anteriores al siglo XX se centran en el espacio europeo y americano, aunque en otros ámbitos hay un cierto desarrollo vinculado a la proyección europea a través de la colonialización. Desde comienzos del siglo XIX se inicia un fenómeno de institucionalización en la materia, a través de las llamadas comisiones fluviales, de las que la del Rhin es la primera. Con el desarrollo de estos modelos organizativos el multilateralismo resulta reforzado en una Europa en la que existen varias cuencas fluviales muy importantes de las que son ribereños un cierto número de Estados (la del Rhin, la del Danubio, …). Estos modelos se desarrollaron también en América.

Los modelos de organización, incluyendo alguna forma institucional, introducen de manera sistemática el objetivo de la regulación

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del tráfico fluvial entre Estados a los efectos de la circulación de personas y mercancías. Uso anterior, pero que adquiere este perfil institucional sistemático. De esta manera a los usos defensivos vinculados a la delimitación territorial, se añaden los usos comerciales y de control. El siglo XX añadirá, de manera sistemática, el tratamiento de los problemas de polución o contaminación de las aguas10.

En cualquier caso, uno de los elementos clave de la evolución en el tratamiento de los ríos internacionales es la percepción de la unidad natural que el río y su entorno humano y natural proyectan. Este sentido de unidad se concentra bajo la cobertura conceptual de cuenca fluvial o cuenca hidrográfica (internacional, en lo que a este trabajo se refiere). El concepto incorpora tres elementos principales: las aguas del río; el espacio terrestre del entorno; la realidad humana del entorno físico de la cuenca11.

El concepto de cuenca fluvial internacional abarca no solamente a los Estados por cuyo territorio atraviesan las aguas superficiales (Estados ribereños / Bassin États / Riparian States) sino, también, aquellos por cuyo territorio pasan corrientes subterráneas que afloran en el río, en territorio de otro Estado. Así, el concepto resulta amplio, abarcando a los usuarios de las aguas superficiales y freáticas, con derechos de uso y responsabilidades de conservación.

En el conjunto de acuerdos bilaterales y multilaterales, así como en documentos no convencionales de organizaciones internacionales e instituciones privadas12, se identifica la existencia de ciertos principios básicos comunes o casi comunes que rigen el tratamiento jurídico de las cuencas fluviales. En particular: a) el derecho al uso equitativo y razonable de las aguas; b) la obligación de no causar un perjuicio sensible a otro y otros Estados; c) la obligación de comunicar a los demás Estados ribereños los proyectos de obras a realizar.

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1.2. La recepción en el plano multilateral del concepto de cuenca fluvial

Naciones Unidas, ante la importancia del tratamiento jurídico de los usos y el aprovechamiento de las cuencas fluviales, ha impulsado una actividad de codificación y desarrollo progresivo de las reglas en la materia a través del trabajo preparatorio de la Comisión de Derecho Internacional13. Este trabajo dio lugar a la convención sobre el Derecho que rige los usos distintos a la navegación de los cursos de agua internacionales, adoptada el 21 de mayo de 1997, en Nueva York.

Esta Convención no se limita a codificar los contenidos convencionales existentes, sino que introduce elementos vinculados a los desarrollos concretados en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (Río de Janeiro, 1992), en la Declaración de Río que es uno de sus resultados y en la Agenda 21.

En el plano de los principios Básicos, la Convención codifica lo que la práctica anterior había plasmado en tratados de alcance limitado, por lo que se puede considerar que se trata de principios que tenían una vigencia anterior, pero con un alcance más limitado que el que mostraba la vocación multilateral general de la Convención que, hasta el presente, ha tenido escaso éxito al intentar conseguir una participación suficiente.

Los principios básicos de la práctica...

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