Interacción entre el Derecho público y el Derecho privado en las fases previas al expediente judicial de adopción

AutorFrancisco Javier Arellano Gómez
Páginas2085-2106
1. Preámbulo

El presente trabajo versa sobre un aspecto concreto de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modifican determinados artículos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción: Se trata de adecuar el ámbito y naturaleza de las funciones interventoras de las entidades públicas a las que, en el respectivo territorio, está encomendada la protección de menores en las fases previas de las que puede traer causa la adopción, esto es, por una parte, la del desamparo, con la correspondiente tutela ope legis del menor por la entidad administrativa, y, por otra parte, la de la guarda temporal por la persona o personas que lo reciban en acogimiento familiar.Page 2085

Este interés viene motivado por una confusa comprensión jurídica del tema y que, no en vano, provoca disfunciones en el actuar cotidiano de las Administraciones Públicas dentro del marco de protección enunciado. El Preámbulo de la Ley reconoce en su párrafo 8 que -no se oculta, desde luego, que el éxito de la reforma vendrá en gran parte condicionado por el buen funcionamiento de estas instituciones-. Ya la literatura jurídica de primera hora surgida a raíz de la publicación y vigencia de la Ley de referencia alertó sobre los riesgos implícitos en torno a una posible incorrecta utilización de las atribuciones otorgadas a dichas entidades públicas 1.

Sentado lo anterior, es de advertir que el hilo conductor de la exposición parte de una de las conclusiones a que se llega en el estudio doctrinal sobre Problemas de protección de menores, que se inserta como complemento de la Memoria del Fiscal general del Estado -1989-1990- 2: -... hay que tener en cuenta que toda la materia de protección de menores se rige por estrictas normas de Derecho privado, tanto en el orden procesal como en el material, donde las entidades públicas no tienen ninguna posición de privilegio ni presunción de legalidad respecto a las demás partes como ocurre en las esferas jurídicas administrativas...- Pues bien, es probable que sea el propio legislador de 1987 quien ofrezca alguna de las claves para el entendimiento del problema, porque teniendo por finalidad instaurar una intervención administrativa en el ámbito civil de la protección de menores, sin embargo ha recurrido a técnicas de Derecho privado a las que se atribuye, aparentemente al menos, un significado y alcance diferentes al que cabría asignarles a la vista del Código Civil 3.

Termino esta introducción con una reflexión del profesor Elías Díaz que me parece oportuno evocar aquí por su hondura y lucidez 4: -... el Estado de Derecho como Estado con poder regulado y limitado por la Ley se contrapone a cualquier forma de Estado absuluto y totalitario, como Estado con poder ilimitado, en el sentido de no controlado jurídicamente o, al menos, insuficientemente regulado y sometido al Derecho..., en relación siempre con el respeto al hombre, a la persona humana y a sus derechos fundamentales...-Page 2086

2. Los perfiles de sistemática legal y conceptual en las situaciones previas a la adopción
2.1. La tutela por ministerio de la Ley y el acogimiento familiar como fórmulas alternativas legales de protección al menor

Hay que arrancar comprobando cómo las situaciones fácticas de desamparo y plena participación del menor en la vida de familia (matizada diferencia con la plena integración, que sería lo que caracterizaría a la figura de la adopción) 5 se encuadran en las instituciones que les da vida: La tutela por ministerio de la Ley del artículo 172.1 en relación con los artículos 215, 222.4, 239.1 y concordantes del Código Civil y el acogimiento familiar del artículo 173 del Código Civil.

Forman parte de la sección primera, capítulo V (-De la adopción y otras formas de protección de menores-) y, bajo rúbrica, del título VII, libro I, del Código Civil, -De las relaciones paterno-familiares-.

Ambas instituciones, a su vez, son propias del Derecho de familia, puesto que están reguladas por las normas de organización de las relaciones familiares básicas (el acogimiento) 6 y las que resuelven los conflictos de intereses que dentro de esas relaciones se pueden plantear (la tutela automática o por ministerio de la Ley) 7; y como precisamente expresa el Auto de 19 de octubre de 1990 de la Audiencia Provincial de Córdoba, quien frente a una solicitud formulada contra el Instituto Andaluz de Servicios Sociales para reintegrar a los menores al hogar familiar, la deniega acordando la constitución judicial de acogimiento y el mantenimiento de la situación legal de desamparo: -... el entrecruzamiento de las distintas enfrentadas argumentaciones jurídicas en las que, en no pocas ocasiones, trasciende la insuficiencia de las mismas ante problemas y situaciones de hondo contenido ético y humano tan peculiares de las relaciones propias del derecho de familia...-

La tutela ope legis, cuya titularidad recae en la entidad pública, cobra efectividad cuando los particulares que ostentan la patria potestad, la tutela o la guarda de hecho han ocasionado que el menor se encuentre en situación de desamparo -por el incumplimiento, imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia oral o material- 8, lo que acontece por complejas circunstancias sociales y hu-Page 2087manas, y que requiere una declaración formal del órgano público después de una valoración fáctica.

El acogimiento familiar es un medio de adaptación a la vida en familia de menores desarraigados 9, que -se procura dotar de un contenido jurídico de carácter esencialmente personal a la relación que se crea entre el menor y la persona o personas a quienes se les confia- (párrafo 5 del Preámbulo de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre), lo que se concibe como un negocio jurídico de Derecho de familia en el que son precisos varios consentimientos, así como la mediación e intervención del órgano administrativo 10. A este propósito son aleccionadoras las palabras de Perijngieri: -La Constitución española no se limita a discurrir sobre la familia pensando sólo en la familia nuclear... Existen otras formas de agregación familiar jurídicamente relevantes: la familia adoptiva, la familia de afecto; hipótesis, por ejemplo, de agrupación familiar entre una persona acogida y un posible sujeto acogedor. La noción de familia es una noción múltiple digna siempre de tutela cuando representa un grupo idóneo para el desarrollo libre y pleno de las personas que lo componen- 11. Sin embargo, es justo reconocer la existencia de un sector doctrinal que asigna a las relaciones entre acogedor y acogido el carácter de cuasi familiar y con cuyo planteamiento podría coincidir en tanto en cuanto se conviniera que la persona o personas que reciban al menor le acogen por delegación de la entidad pública que asuma únicamente la guarda provisional del artículo 172.2 del Código Civil, no desembocando nunca en la adopción; es así que una tal orientación se localizaría entonces extramuros de las figuras o fases previas con las que opero.

Vinculada con las situaciones de hecho mencionadas se halla la función protectora que de modo natural y por imperativo legal 12 los padres han de cumplir sobre los hijos menores de edad no emancipados; mas, sin embargo, en defecto de los padres o si éstos están imposibilitados, incapacitados o privados, ya sea provisional o indefinidamente, de ejercer esa función, surge la necesidad de atender a los menores en virtud de otras instituciones tuitivas 13. Con José Lorca Martínez, se puede afirmar que el principio rector de toda actuación referente a la protección del menor es velar por su bien, y esto, antes que por el bien de los padres, por lo quePage 2088 la medida que se tome por el Ente público (o por la Autoridad judicial en su caso) no lo es tanto en contra de los progenitores como a favor de las circunstancias del menor 14. Es esta dirección la que ha arraigado en nuestra jurisprudencia, reconociendo en la patria potestad aquella institución establecida en beneficio de los hijos 15.

Igualmente reconoce nuestro Alto Tribunal el interés público de la patria potestad declarando que -estando estrechamente conexos en el instituto de la patria potestad el interés del Estado y el de la familia, es necesario que la misión encomendada al padre de familia asuma un carácter de importancia social del que deriva la peculiar naturaleza de orden público que revisten las normas sobre patria potestad..., así como, sobre todo, el derecho del poder público de vigilar, corregir y, a veces, suplir la obra del que ejercita la patria potestad, intervención que encuentra por parte de los Estados actuales el mayor desenvolvimiento...- 16.

2.2. Las conexiones entre la tutela automática y la eficacia extintiva de la patria potestad y de la tutela ordinaria

Una cuestión de principio que se observa es la atinente a que dentro del capítulo I (-Disposiciones generales-), título X (-De la tutela, curatela y guarda de menores o incapacitados-), el artículo 215 del Código Civil establece unos sistemas de protección en donde no se alude a la patria potestad...

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