El intento serio de impedir la consumación del delito (análisis del art. 16.3 del código penal)

AutorProfª. Drª. Carmen Requejo Conde
Páginas37-68

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1. Introducción al problema Fundamento

El objetivo de las siguientes páginas es abordar uno de los complejos problemas que se plantean en el estudio del iter criminis del delito, cual es, el análisis del párrafo 3 del art. 16 CP que contempla el desistimiento del partícipe que desiste de la ejecución ya iniciada e impide o intenta impedir seria, firme y decididamente la consumación del delito. Tras definir el párrafo 1 del art. 16 la tentativa del delito, el número 2 prevé el desistimiento como causa de exención de la pena en la denominada tentativa acabada y en la denominada tentativa inacabada, al hacer alusión a los conceptos de renuncia del autor a seguir ejecutando la acción delictiva (lo que se denomina desistimiento propiamente dicho) y de retroceso de la acción mediante medidas activas de salvación de la víctima (lo que se conoce como arrepentimiento activo) 1.

El art. 16.2 referido al autor y el art. 16.3 para los casos de codelincuencia establecen en qué supuestos el autor y el partícipe no serán castigados cuando desisten de la tentativa realizada para consumar un delito: «quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del

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delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueran ya constitutivos de otro delito o falta.

Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran incurrir por los actos ejecutados, si éstos fueran ya constitutivos de otro delito o falta».

Esto es, el autor queda exento de la responsabilidad penal por el delito intentado si voluntariamente evita su consumación, queda su responsabilidad penal sólo atenuada si pese a sus intentos el hecho se consuma —art. 21.5—, y es castigado con la pena de la tentativa si el hecho no se consuma por causas ajenas a su voluntad (art. 16.1) 2. Curiosamente, en el caso de desistimiento, la ley exige al autor o autores que el esfuerzo por impedir el resultado haya dado sus frutos, haya sido eficaz, pues el desistimiento malogrado carece de efectos de exención de la pena. Sin embargo, para el partícipe ha exigido sólo que su esfuerzo haya sido idóneo y voluntario, como se deja entrever con los términos utilizados de serio, firme y decidido, sin hacer recaer el acento en que haya sido eficaz, pues también el malogrado le deja impune. Semejante trato desigual no parece del todo justificado.

En efecto, el desistimiento es considerado por la doctrina mayo-ritaria como una causa de exclusión de la punibilidad (excusa abso-

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lutoria), esto es, el autor culpable queda impune de la realización de un hecho típico y antijurídico. La exclusión de la pena se ha fundamentado tanto desde una teoría político-criminal que aplica al autor que desiste retornando a la legalidad un «puente de plata», como desde un criterio más amplio con la teoría del premio, de gracia o de méritos del autor, y por la cual éste se gana la recompensa de la impunidad si desiste del crimen. También desde la teoría del fin de la pena, y ante la falta de desvalor de resultado de la tentativa realizada, la pena sólo se justifica con la voluntad contraria a Derecho del autor y la conmoción causada a la comunidad con la tentativa del delito, por lo que ni desde un punto de vista general ni especial existe necesidad de pena si el autor modifica su enemistad jurídica y lo hace notar mediante el desistimiento cumpliendo su deber de mantenimiento del bien jurídico.

Si la teoría del fin de la pena y los intereses preventivo-especiales estaban más en consonancia con la idea resocializadora tan en boga en los años setenta y ochenta, la crisis de la pretendida resocialización ha querido apuntar hacia la consideración del desistimiento entendida más bien como una «culpabilidad jurídica» o «inversión de un peligro», y de ahí que más recientemente, y con un criterio de político-criminal, la teoría del premio junto a un principio de necesidad de protección de la víctima se consideren que explican mejor la naturaleza jurídica del desistimiento, pero en casos excepcionales cuando la teoría del premio y los intereses de la víctima puedan llegar a resultados contradictorios, se viene dando preferencia a la protección de la víctima en base a la función del Derecho penal de proteger bienes jurídicos, prevaleciendo la protección de la víctima sobre la «renuncia meritoria» del autor: serán pues los Tribunales quienes hagan su valoración sobre lo meritorio de esta renuncia, pues desde un punto de vista político-criminal, si la vida de la víctima está en juego, la protección de su vida debiera ser prioritaria en la ponderación que se realice sobre la necesidad o no de pena del autor por su conducta meritoria. Si se trata en cambio de atentados a otros bienes jurídicos no tan esenciales como la vida, puede estar justificado en el caso particular poner un mayor acento en la idea del premio o méritos del autor que desiste 3. Como ha reconocido el Tribunal Supremo en recientes sentencias, «por razones de política-criminal, el legislador quiere premiar la conducta de quien en estos casos evita el delito por medio de su conducta impeditiva. Sin duda es una buena manera de pro-

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teger el bien jurídico que constituye la razón de ser de la correspondiente norma penal» (un resumen de su doctrina al respecto en las SSTS de 16 de diciembre de 2002 ó 20 de septiembre de 2002).

Además, y como buena prueba de ello, el desistimiento es valorado de forma especial por el legislador penal en algunos delitos. Como excusa absolutoria se prevé de forma específica en los delitos de incendios (art. 354.2) configurándose como un arrepentimiento activo que impide el resultado de propagación del incendio una vez consumado éste (con el peligro de propagación), en el delito de falso testimonio, retractándose el sujeto en tiempo y forma (art. 462), en el caso del particular en el delito de cohecho cuando denuncia en tiempo el hecho realizado por el funcionario (art. 427), del deudor tributario con Hacienda o con la Seguridad Social que regulariza en tiempo su situación (arts. 305.4, 207.3 y 308.4), o del secuestrador que comunica al otro progenitor el lugar de estancia del menor y lo restituye antes de las veinticuatro horas desde la denuncia (art. 225 bis 4). Como atenuante cualificada se prevé además en materia de tráfico de drogas (art. 376) o terrorismo (art. 579.3), exigiéndose la eficaz colaboración del reo para capturar a otros culpables, desmantelar organizaciones terroristas o de narcotráfico o confesar los hechos a las autoridades, en materia de medio ambiente con la reparación voluntaria del daño causado (art. 340) o en los delitos contra el honor cuando existe retractación de la falsedad de la imputación (art. 214). En este sentido, el código penal ha dado relevancia al desistimiento atribuyéndole distintos grados de atenuación que van desde el desistimiento voluntario en la tentativa (inacabada) con efectos de exclusión de la pena, el arrepentimiento activo en la tentativa (acabada) con consecuencia de exclusión de la pena, el arrepentimiento voluntario tras la consumación del hecho con efectos de atenuante cualificada y reducción de la pena en dos grados (tráfico de drogas, terrorismo) o sólo en uno (medio ambiente, injurias y calumnias), hasta llegar a contemplar el arrepentimiento voluntario con efectos de atenuante ordinaria y aplicación de la mitad inferior de la condena (art. 21.4 y 5), o apreciándolo como atenuante inherente implícita incorporada como elemento de un tipo atenuado en el delito de detenciones ilegales y secuestros (arts. 163.2 y 164).

Llegados a este punto, lo siguiente será plantearnos qué desistimiento debe eximir de pena, al autor y al partícipe, aquél que en todo caso haya conseguido evitar el resultado, o aquél que intentado de forma idónea ex ante conforme a una voluntad seria, firme y decidida de retroceder en el crimen, no haya evitado la consumación, y al mismo tiempo determinar cuándo el intento es serio, firme y decidido para que el partícipe goce de este privilegio, que debiera de justicia ser también extensible al autor.

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2. Intento serio en impedir la consumación y otros factores cocausales de la exclusión del resultado: imputación de la evitación del resultado Criterios de delimitación

El Tribunal Supremo español en un Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 15 de febrero de 2002, y en sentencias de 15 de enero, 20 de septiembre y 16 de diciembre de 2002 ha sido exigente en esta cuestión al valorar sólo el arrepentimiento eficaz, siempre que el autor haya agotado sus propias posibilidades, tanto cuando él mismo impide el hecho directamente, como cuando desencadena o provoca la actuación de terceros que finalmente lo consiguen. En uno estos casos el Tribunal conoció del supuesto en que el procesado agrede con intención de matar con arma blanca a la víctima, y al darse cuenta del estado de gravedad le tapona la herida y le conduce con el coche hasta el hospital, salvando su vida. Se castiga por delito de lesiones (S de 20 de septiembre de 2002); o del caso del procesado que golpea a su hermano en la...

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