STS, 2 de Marzo de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Catarroja incoó P.A.. nº 74/97 contra Gaspar y Octavio por Delito de Robo intentado con fuerza en las cosas y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha quince de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que, sobre las 12 horas del día 28 de mayo de 1.997, Gaspar y Octavio , de nacionalidad argelina, mayores de edad, sin antecedentes penales el primero y ejecutoriamente condenado el segundo por sentencia firma de fecha 11 de marzo de 1.997 por un delito de receptación a la pena de tres meses de arresto mayor, habiéndosele otorgado la condena condicional el 19 de mayo de 1.997, se dirigieron a la finca sita en la Plaza DIRECCION000 , número NUM000 , en Albal, y mientras Gaspar se quedó vigilando en el interior del portal, Octavio subió las escaleras hasta llegar ala vivienda número NUM001 , propiedad de Marcos , que constituye su vivienda habitual, y tras llamar al timbre para cerciorarse de que no había ningún morador, y al ver que nadie le abría la puerta, introdujo un destornillador por la ranura existente entre la puerta y el marco de ésta a fin de conseguir abrirla, Carmen , suegra del propietario, que se hallaba en el interior de la vivienda y que se mantenía expectante y en silencio tras la puerta, el ver desde el interior que un hierrecito corría a lo largo de la mencionada ranura de la puerta, dijo en voz alta que se estuvieran quietos y que iba a llamar a la policía, cosa que hizo a gritos a través de la ventana, toda vez que halla cercano el puesto de la Policía Local. Como aquéllos emprendieron la huida, y como precisamente en esos momentos se acercaba en coche el dueño de la vivienda, quien vio salir corriendo a los acusados, a aquél indicó a los policías locales que se acercaban corriendo, quiénes eran los que acababan de salir de la finca, consiguiendo detener a uno de ellos. El otro, concretamente Gaspar , logró zafarse de la presencia policial y se refugió en un bar cercano, introduciéndose en los servicios, en cuya papelera arrojó el destornillador que portaba, y luego pidió un café, en cuyo momento fue visto por el dueño de la vivienda, que lo andaba buscando, siendo policialmente detenido momentos después." (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Primero.- Condenar a Gaspar y Octavio como autores responsables de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, cometido en casa habitada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el primero y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en el segundo, a las siguientes penas: A Gaspar , un año de prisión y a Octavio , un año y seis meses de prisión, y a ambos a la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas por mitad. Se decreta el comiso del destornillador.- Segundo.- Abonar a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, que será aplicado al cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta.- Tercero.- Comuníquese esta resolución a la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial por si estima procedente dejar sin efecto la concesión de la condena condicional otorgada a favor de Octavio (folio 23 bis).-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Gaspar y Octavio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción de Ley del art. 5-4º de la L.O.P.J. al entender que se ha vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia, al deducirse los hechos declarados probados de meras suposiciones.

Por infracción de Ley del art. 849-1 de la L.E.Cr., en relación con los arts. 237 y 238 del C.Penal, por aplicación indebida, al resultar que los hechos declarados probados no pueden ser subsumidos en el tipo ilícito del robo con fuerza en las cosas.

Por infracción de ley del art. 849-1 de la L.E.Cr., en relación con los arts. 22-8, por aplicación indebida, al resultar que no concurre la circunstancia modificativa de reincidencia respecto de Octavio .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los Motivos primero y segundo, apoyando el tercero; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de febrero de 2.001.

El primero de los Motivos formalizado por uno de los condenados como autor de un Delito de Robo con fuerza en las cosas en casa habitada y en grado de Tentativa se encauza a través del art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E.

Estima el recurrente que el relato de hechos probados de la combatida se basa en meras suposiciones y no en deducciones lógicas, de suerte que si la sentencia no se fundamenta "en hechos irrefutables o siquiera en una argumentación que la lógica sancione y que relacione los hechos acreditados por vía probatoria con los declarados probados, vulnera" el referido principio constitucional".

Con tanta reiteración como es invocada la Presunción de Inocencia, esta Sala se viene pronunciando para ratificar el ámbito y funcionalidad de tal previsión presuntiva y definir su adecuada invocación y eficacia impugnativa. A la vista del alegato enunciado no resulta ocioso rememorar -como hace el Fiscal en su informe de conformidad con nuestra praxis jurisprudencial- que los aspectos del principio de Presunción de Inocencia, que pueden ser objeto de comprobación en vía de casación son:

1. ) existencia de prueba de cargo suficiente par que el tribunal sentenciador pueda declarar la existencia de delito y la participación en él del acusado y, así, dictar un fallo condenatorio.

2. ) obtención de la prueba de signo acusatorio en adecuadas condiciones de publicidad, inmediación y contradicción y sin violentar derechos y libertades fundamentales en cuyo caso carecería de efecto (art. 11-1 de la L.O.P.J.),

y 3º) utilización de razonamientos en la preceptiva motivación de la sentencia que esté de acuerdo con las reglas de la lógica y de la experiencia, sobre todo en el caso de utilizarse inferencias sobre la base de prueba indirecta o indiciaria (art. 120-3º de la C.E.)

En todo caso, está excluida del control casacional la valoración de las pruebas que realiza el tribunal sentenciador en condiciones únicas de inmediación y con el carácter exclusivo que le atribuye el art. 741 de la L.E.Cr. y el art. 117-3º de la Carta Magna.

A partir de tales parámetros, entendemos que la sentencia recurrida no merece reproche alguno porque cumple sobradamente con los presupuestos de acreditación, suficiencia incriminatoria y racionalidad de la inferencia con el nivel de exigencia impuesto por la naturaleza indiciaria de la prueba tomada en consideración para dictar una resolución condenatoria. Que ello es así lo demuestra la lectura del fundamento jurídico primero, cuyo contenido se corresponde con el de las actuaciones a virtud de la constatación que propicia el análisis de las mismas por la invocación del Principio de Presunción de Inocencia. En dicho apartado se analiza la prueba practicada en relación a los hechos-base que la Sala de instancia estima acreditados por prueba directa y de los que parte para inferir la participación de los acusados. Así, su presencia en el lugar se acredita por las declaraciones de la moradora del domicilio Carmen que avisa a gritos a la policía y les observa como salen corriendo del inmueble, lo que es corroborado por las declaraciones del propietario de la vivienda Marcos , que les observa salir corriendo del inmueble; la tenencia del destornillador en poder de Gaspar , por las de los funcionarios de policía que proceden a su detención tras haber entrado en el servicio de un bar próximo donde lo arrojó a la papelera, así como por las declaraciones del propietario de la vivienda que lo localiza en dicho establecimiento y de los policías locales que proceden a la detención de los acusados.

Ante tal descripción valorativa y proceso evaluador, lo aventurado, aunque comprensible desde la perspectiva de una estrategia de defensa, es tachar de arbitrario o irracional el proceder jurisdiccional del Tribunal "a quo" dado que la conjunción de los elementos que considera: manipulación en la puerta, gritos de auxilio, huida precipitada de los acusados del inmueble, inexistencia de razón que justifique su presencia en el mismo, intento de ocultamiento del instrumento por parte de uno de los acusados, todo ello en un cortísimo lapso de tiempo, permiten calificar a la conclusión inculpatoria de ajustada a máximas de la experiencia y, consecuentemente, ratificar el anunciado rechazo del Motivo.

Su correlativo apartado recurrente toma el cauce del art. 849-1º de la L.E.Cr. a fin de denunciar infracción, por indebida aplicación, de los arts. 237 y 238 del C. Penal.

Considera el recurrente que los hechos declarados probados en la sentencia no integran mas que meros actos preparatorios y no de ejecución, puesto que afirmar la introducción de un hierrecito que corría a lo largo de la ranura de la puerta no es otra cosa que un medio de detección de la existencia de un cerrojo o medio interno de cierre no accesible desde el exterior.

Tal argumentación presenta visos aparentes de justificación en su aislada consideración, más cede dicha apreciación en el contexto de un relato de hechos probados en el que -además de ser en su integridad referencia ineludible dada la vía casacional escogida- se describen las circunstancias antecedentes, concurrentes y consiguientes a la acción en la que se frustran los objetivos propuestos, de suerte que dicha narración resulta paradigmática de un acto depredatorio cuya ejecución no se ultima y que, desde luego, supera con mucho la de la realización de meros actos preparatorios.

Así, si en el "factum" se declara probado que los acusados acuden al domicilio y, tras efectuar llamadas al timbre con el fin de cerciorarse de la presencia de moradores en su interior, emplean un instrumento idóneo -destornillador- sobre el sistema de cierre de la vivienda -puerta de entrada- para su apertura, acción que cesa por las voces que desde el interior alertan a los acusados de la presencia de alguna persona en la vivienda y que está avisando a la policía, lo que determina la fuga de los mismos, no se necesita hacer un gran esfuerzo para afirmar la existencia de un comienzo de ejecución del hecho precisamente concertado que encaja en el concepto de Tentativa -sería inacabada- expresado en el art. 16-1º del C. Penal y se corresponde con la praxis jurisprudencial de la que son exponentes, entre otras, las Sentencias de 5-12-85, 13-5-93 y 20- 12-99 y a cuya virtud -siguiendo criterios interpretativos complementarios- han de considerarse actos ejecutivos aquéllos que suponen ya una puesta en peligro siquiera remoto para el bien jurídico, incluso cuando no constituyan estrictamente hablando la realización de la acción típica, siempre que en tal caso se encuentren en inmediata conexión espacio-temporal y finalístico con ella.

Por todo ello, el Motivo se desestima.

El último de los apartados del Recurso se ampara igualmente en el precitado art. 849-1º de la L.E.Cr. para denunciar indebida aplicación del art. 22-8º del C. Penal.

La propuesta recurrente cuenta con el apoyo expreso del Ministerio Fiscal que, a tal fin, manifiesta que habiéndose tenido en cuenta para apreciar la circunstancia agravante de reincidencia en el presente hecho -delito intentado de robo con fuerza- el antecedente penal que se contiene en el hecho probado respecto de Octavio -receptación-, no concurren los requisitos que el propio art. 22-8 del C. Penal exige para su apreciación, pues, aún tratándose de delitos que están comprendidos en el mismo título del Código, no se trata de delitos de la misma naturaleza.

Los argumentos expuestos por el autor del Recurso, referidos en esencia a la distinta naturaleza del delito de referencia y del hecho delictivo que ahora ha sido sancionado, descalifican la tesis de la combatida que aboga por la homogeneidad de ambos y, además, se acomodan a directrices jurisprudenciales ya consolidadas que, a partir de la vigencia del Nuevo Código Penal discurren por derroteros de restricción interpretativa y aplicativa de la meritada agravante de reincidencia de los que se hace eco -entre otras- la Sentencia de 23-9-99 citada en su informe por el Ministerio Público y que, por su ilustrativo contenido, creemos oportuno reproducir como definitivo argumento para justificar la estimación del Motivo.

Dice así la meritada resolución:

"Con la importante modificación legal de 1.983 y con la nueva regulación introducida en la materia por el CP 95 se ha venido restringiendo cada vez más el radio de acción de esta agravante de reincidencia, en la línea de conceder cada vez menos relevancia al comportamiento anterior del delincuente que en lo fundamental debe ser enjuiciado sólo por el acto criminal de que se trate en el supuesto concreto examinado.

Ahora esta agravante genérica queda definida en el art. 22.8º CP en los siguientes términos: "cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza".

Tiene que ser la aplicación concreta al caso, al confrontar la norma con la realidad que la práctica judicial nos ofrece, lo que nos sirva para ir delimitando el alcance de esta norma penal.

De los dos requisitos de identidad exigidos en tal art. 22.8 -mismo Título y misma naturaleza- parece que el primero ha de crear pocos problemas, con la aclaración que nos ofrece la Disposición Transitoria 7ª de la LO 10/1995 por la que se publicó el nuevo CP.

No así el segundo, por la indeterminación propia de los términos en que se halla redactado: "misma naturaleza".

Tal Disposición Transitoria 7ª nos da unas pistas al respecto cuando nos dice que "ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico". Es decir, hay que tener en cuenta el bien jurídico atacado y también el modo concreto en que ese ataque se haya producido, a los efectos de medir la identidad de naturaleza entre el delito antecedente y el examinado en el caso.

Tres recientes sentencias de esta Sala, las de 8-7-97, 17-10-98 y 15-3-99, se refieren a la finalidad político-criminal de la reincidencia como agravante, diciendo que responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial.

Es decir, que ahora la reincidencia no se corresponde con la idea de que hay que castigar más por haber cometido antes otro delito u otros muchos delitos, sino con la de que hay que sancionar con pena más grave a quien, por la repetición de hechos delictivos de la misma clase, revele una inclinación a cometerlos.

Existirá, pues, una "misma naturaleza" cuando, al menos, concurra una doble identidad: la del bien jurídico protegido y la del modo concreto en que se haya producido el ataque a ese bien jurídico, pero ello en cuanto sea revelación de una determinada inclinación delictiva.

A veces bastará sólo con conocer el delito cometido para llegar a precisar que hubo un mismo modo de comisión; pero esto no puede ser suficiente en otros casos, por ejemplo en los delitos de robo, porque la diversidad de formas en que estos hechos punibles pueden realizarse impide el que por la sola constancia de la clase de delito cometido (el único dato de interés para estos efectos que consta en las hojas de antecedentes expedidas por el Registro Central de Penados del Ministerio de Justicia) pueda conocerse el modo concreto de su comisión con la precisión necesaria para afirmar esa identidad de naturaleza que se exige para esta agravante, identidad que, como ya se ha dicho, ha de revelar la inclinación de la persona a cometer una misma clase de delitos.

Por todo esto, el órgano judicial competente para instruir, así como el Ministerio fiscal al proponer las diligencias o pruebas a practicar, han de tener especial cuidado, cuando haya algún antecedente penal que pudiera constituir la agravante de reincidencia, para que en las actuaciones conste el hecho delictivo cometido con los datos necesarios para que pueda conocerse cuál fue la conducta concreta observada por el reo al cometer aquel delito anterior que habría de servir el fundamento a la posible agravante de reincidencia."

Aplicando la doctrina antes expuesta, hemos de decir que en el caso aquí examinado no fue correcta la solución acordada en la sentencia recurrida al aplicar al caso la agravante de reincidencia, lo que obliga a estimar el motivo con la consecuencia penológica de reducción que tal determinación comporta y que, de acuerdo con la propia proposición de la Defensa, supone la imposición al condenado recurrente de la pena de un año de Prisión. Debiendo rectificarse el relato de hechos probados en los términos que en la sentencia que a continuación se dicta se contiene.

III.