Los instrumentos internacionales de protección del menor
| Autor | María Elena Torres Fernández |
| Cargo del Autor | Profesora de Derecho Penal. Universidad de Almería |
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LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DEL MENOR
La posición del niño ante el Derecho ha variado sensiblemente a lo largo del siglo XX, de manera que ha pasado de ser un elemento pasivo dentro de la familia regida por el Derecho privado, a ser considerado como un sujeto cuyos derechos fundamentales deben ser especialmente protegidos23, al tiempo que se toma conciencia no sólo de la especificidad de los intereses del menor como individuo, sino del trasfondo social que hay detrás de toda política de atención a las necesidades de protección del menor. Con ello se dejan atrás los enfoques paternalistas y la regulación de la figura del menor se hace sobre la idea de respeto hacia su persona. Como consecuencia, el niño se convierte en un sujeto jurídico diferenciado y autónomo. En ese sentido se ha llegado a hablar de un auténtico Derecho del Menor24, que conforma su estatuto jurídico25, caracterizado por un desplazamiento de su regulación hacia el ámbito público, en cuyo surgimiento se atribuye al Derecho Internacional el mérito de ser el motor que ha impulsado los cambios en la legislación interna de los Estados para asegurar la adecuada protección de los menores26.
El origen de la especial preocupación por la situación personal de los menores surge después del fin de la 1ª Guerra Mundial, al constatarse que la vulnerabilidad inherente a su poca edad los convertía en las víctimas más desamparadas ante los efectos y las secuelas derivadas de un conflicto bélico. En ese contexto, dentro de la actividad de la Sociedad de Naciones, se elabora la Declaración de Ginebra sobre derechos del niño, de 1924, que reconoce la obligación de la humanidad de proteger a los niños y fija un sucinto catálogo de derechos. El contenido de esa declaración es muy limitado y aparece condicionado por el contexto en el que surge, como una llamada de atención a la comunidad internacional para evitar a los niños los sufrimientos de la guerra27. No obstante, su valor reside en que, por primera vez, la sociedad toma conciencia de las especiales necesidades del niño.
En 1959, y en la línea de trabajo sobre reconocimiento y protección de los derechos humanos llevada a cabo por la ONU desde su fundación, se aprueba la Declaración de los derechos del niño (Resolución 1386 (XIV) de la Asamblea General de Naciones Unidas, de 20 de noviembre). Significa la extensión al niño de los derechos humanos reconocidos al adulto, la cual resulta redundante, pues ya era titular de ellos por ser persona28.
Su aportación original reside en reconocer al niño como sujeto de derechos específicos por su condición de niño, derechos que están vinculados a su particular situación personal, dependiente de los adultos. Son derechos que tienen su origen en una especial necesidad de protección, que se convierte en una fuente de deberes para los poderes públicos de los distintos Estados. Con ello se trata de atender a las específicas necesidades de la infancia, que ya fueron objeto de mención expresa en el 25.2 de la DUDH (Resolución 217 (III) de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 10 de diciembre de 1948)29, llenándolas de contenido.
Entre los principios que deben regir el cuidado de los niños por las personas y las instituciones públicas obligadas a ello, se sitúa el del número 9º, que establece el deber de protegerlos contra toda forma de abandono, crueldad y explotación, estableciendo que “no serán objeto de ninguna trata”. Además, a lo largo del texto de la declaración se consagra el interés superior del niño como criterio rector de cualquier decisión atinente a la especial necesidad de protección30, y se toma como punto de partida el presupuesto esencial de un ambiente afectivo idóneo para su desarrollo personal, en cuya satisfacción se establece la preferencia de los padres en la responsabilidad del cuidado de los niños, como personas más idóneas para ofrecerles ese entorno, principio 6º.
Sin embargo, el valor de esta declaración es limitado al no establecer mecanismos de control y sanción de su cumplimiento, lo que la deja reducida a una mera declaración programática31.
La permanente preocupación de las Naciones Unidas por la infancia y la constatación de contingencias, que pueden determinar la situación de abandono de miles de niños, y la búsqueda paralela de mecanismos de protección, que se muestren como alternativas adecuadas a los niños que han perdido su hogar, motiva la elaboración de un documento en el año 1986, donde se fijan los que habrán de ser criterios rectores en la decisión y la ejecución de medidas de protección del menor. Conviene no perder de vista que en esa época ya se había producido la generalización de la adopción en sus distintas formas, hasta convertirse en uno de los fenómenos que caracterizan al Derecho de familia contemporáneo32, debido a la caída de la natalidad en las sociedades occidentales y que el recurso incontrolado hacia esas instituciones, como un medio para conseguir un hijo, conlleva el riesgo de que se derive hacia el mercadeo de niños, desvirtuándose los fines de índole social, que inspiran la regulación y constitución de la adopción.
El documento mencionado es la Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional (Resolución 41/86 XL de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986). En el texto se considera prioritaria la responsabilidad de los padres sobre el cuidado de los hijos, de tal manera que, sólo en circunstancias en las que los padres no puedan ocuparse de ellos o de que sus cuidados no sean adecuados, entran en juego las posibilidades de que el niño quede a cargo de otros familiares u otra familia sustitutiva adoptiva o de guarda, o en última instancia de las instituciones adecuadas, principios 3º y 4º.
Las decisiones sobre cualquier medida, que implique el cuidado del menor por personas distintas de sus padres, deben tener como consideración fundamental los intereses del niño, muy en particular sus necesidades afectivas y su seguridad personal, principio 5º. Por su parte el principio 21, en relación con la adopción establece que se tomarán precauciones especiales para proteger los intereses del niño, cuando en la tramitación intervengan terceras personas, que actúen como agentes de los posibles adoptantes.
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