Instrucción 4/1992, de 28 de abril, sobre penalidad en los delitos contra el deber de prestación del servicio militar
| Fecha de la decisión | 28 Abril 2018 |
| Fecha de publicación | 12 Julio 2018 |
INSTRUCC
ION
NUME
RO
4/1992, d e
28
de
abril
PENALIDAD
EN LOS
DELITOS
CONTRA
EL
DEBER
DE
PRESTACION
DEL
SERV
IC
IO
MILITAR
La Ley
Or
gánica del Servicio Militar d e 20
de
dici
embre
de
1
99
1
-que
entró en vigor el
último
día del mismo
año-
,
ha
su·
puesto la reforma de las leyes
pe
nales, procesales y disciplinarias
militares,
derogando
expresamente la
anterior
Ley del Servicio
Mil
itar
de
1984 y
cua
ntas
ot
ras disposiciones que se
opongan
a
10
establec
id
o
en
las mismas. así
como
la inclusión
de
dos nuevos t
i-
pos penal es en
el
E n la disposición transito
ri
a séptima de la reciente ley,
en
su
punto
número 1, se establece que los preceptos penales
de
la
Ley
del Ser
vic
io Militar se aplicarán a infracciones
que
se cometan a
partir
de
su
en
trada en vigor.
E l
punto
núm
ero
2
de
la citada disposición,
dete
rmina
que
105
Tribunales Militares y
10
5 Jueces Togados Militares
en
1
05
procedi-
mi
entos
que
se sigan
por
delitos
de
11
0 incorporaci
ón
a filas o
por
negativa a la prestación del servicio militar (art. 124 y
127
del
CÓ-
dígo Pen
al
Militar),
deberán
ser
remitidos cualqui
era
que sea su
es
tado
procesal a
lo
s órganos
de
la jurisdicci
ón
ordinaria, q uienes
aplicarán estos artfculos que se derogan, a la vez que se incorpo-
ran
al
Código Penal común mediante
la
disposición adicional sép-
tima los delitos contra el
deber
de
prestación del servicio militar,
corr
espondientes a los artículos 135 b is h) y 135 bis i). E
ll
o nos lle-
va a diferenci
ar
entre
dos
situaciones distintas. U
na
s. las conduc-
tas ante.riores a la
entrada
en vigor de
la
Ley Orgánica de l Servicio
Militar en
la
s que se apljca por
manda
to imperativo
de
l Legislador
los a
rtí
culos
124
y
127
del Código Penal Milita r, otras, las que
se
941
producen a partir del día
3J
de
diciembre de 1
991,
en l
as
que
se
aplican los artículos
135
bis
h)
y 1
35
bis i) del Cód
ig
o Penal co-
mún. En definitiva
el
propósito de l Legi
sl
ador no es
má
s que
un
traslado de es tos artículos de
la
legislación militar a
la
ordinaria
para que no se produzca
un
vacío normativo, ya que las conductas
que se tipifican provi
ene
n
de
llna misma acci
ón
delicliva.
Así.
el
artículo
127
del Código Penal
Milit
establece: «
el
espa-
ñol que, declarado
út
il para el servicio militar, rehusase expresa-
mente y s
in
ca
usa legal cumplir el servicio
mi
litar será castigado con
la
pena de uno a se is años
de
prisión. En tiempo
de
guerra, se
im-
pondrá
la
pena de prisión de cinco a quin
ce
año
s.
Una vez cumplida
la
co
nd
ena impuesla, el penado quedará excluido del servicio
mili
-
tar, excepto en caso de movilización en
ti
empo de guerra».
El
precep
to
paralelo al anterior, es
el
artíc
ul
o
135
bis i) del Có-
digo Pe
na
l, en el que se recoge prácticamente el mismo contenido:
«El que citado reghlm el1tariamente panl e l cumplimiento d
el
se
rvi
-
cio militar u otras obligaciones militares y
si
n haberse incorporado
a l
as
Fuerzas Armadas rehusase sin causa l
eg;:
ll
a este cumplimiento
será castigado con
la
pena
de
prisión menor en
su
grado medio o
máximo y
la
inhabilitación absoluta durante e l
ti
empo de
la
co
nd
e-
na. En tiempo de guerra se impondrá la pena de prisión mayor o
la
de
reclusión menor en
su
grado mínimo. Una vez
cu
mplida la con-
dena impuesta el penado quedará exento del cumplimiento del ser-
vicio militar, excepto en caso
de
movilización en caso de guerra.»
Consultadas distintas fuentes de la jurisdicción
mi
litar,
la
real
i-
dad práctica demuestra que la inmensa mayoría de los pmce-
di
mientas incoados por esa jurisdicción e inhibidos ti favor de los
órganos jurisdiccionales ordinarios, se
inc
ardinan e n el tipo descri-
to en e l artículo
127
dadanos que habiendo sido declarados aptos pam el servicio mili-
tar y destinados a
un
acuartelamiento, a
la
par que no se incorpo-
ran el día señalado, remiten
un
escrito en el
((q
ue se
ni
egan expre-
samente a
la
rea
li
zación del ser
vic
io militar)" devolviendo la
documentación
qu
e habían recibido,
por
lo que les correspondería
la
pena de uno
ti
seis años
de
prisi6n, siendo por el
cont
rario muy
escaso el número
de
procedimient
os
abiertos por el tipo del ar-
tfculo 124 del Código Penal Militar.
Ahora bien, analizando y comparando e l
ex
tinto y aplicable
artículo
127
del Cód
ig
o Penal Militar y el nuevo tipo
de
l artículo
942
135
bis i) de l Código Penal común, ha de apreciarse una notabl e
di
ferencia en cuanto al tratamiento de
la
penalidad:
-en el artículo 1
27
se establece la pena
de
L/f/O
a seis años de
prisió
n.
(Es decir, de 12 a 72 meses).
- en el artículo 135
bis
i)
se determina la pe
na
de
dos allos,
cuatro meses y
un
día a
sei.v
l1ños de p
ri
sión. (De 28 meses y
un
dí
a
a 72 meses).
En ambos casos,
la
condena
ll
eva aparejada la exención del
servicio
mi
lit
ar. Llega dos a este punto, es do
nd
e inte resa resaltar,
que esa diferencia
eJ
e pe nalidad podría
ll
evar a
un
tratamiento dis-
tinto en
la
s cond uct
as
punibles, dependiendo exclusivamente del
ámbito temporal de la realización de l
as
mi
sm
as.
Así, e n las calificaciones del Ministerio
Fi
sc
al
que se efectúen
conform e al artículo
.127
d
el
Código Penal Militar ( las anteriores a
31 de diciembre de 1991), siempre que no concurriesen circunstan-
cias modificat
iv
as
de la responsabiüdad
cr
iminal,
la
pet
ición de
pena podría ser de un año de prisión men
or
,
lo
que podría co
nll
e-
var a la a
pl
icación de los beneficios
de
la
condena condicional del
artículo
93
del Có
di
go Penal con la consiguient e exclusión de l ser-
vicio militar
si
n cumplimi ento efectivo de
la
pena.
P
or
el contrario, en aq ue
ll
as
calificaciones que se efectúen
conf
orme
al artículo 135 bis i) de l Código Pe nal común (las poste-
riores a 3J de diciembre de 1
991),
conllevarían una pe
ti
ción de
pena nunca inferior a los dos años,
CL
wt
ro
meses y
UII
día d e pri-
sión meno r, no siendo por tanto apli
ca
ble en ning
ún
caso los
be·
neficios d
el
ar
tículo
93
del Código Penal, debiendo
por
e
ll
o in gre-
s
ar
el
ci
ud
adano en prisión para e l cumplimiento efectivo de la
pen
a.
Es esta difere ncia e n
la
pena
li
dad de los lipos,lo que
ll
evar
ía
a
una discriminación en e l tratamiento
de
las conductas que provie-
nen de una
id
énti
ca
acción,
por
lo
que en aras al principio de
igu
al
dad de
la
l
eyes
preciso corregir mediante
la
s consideraciones
que se recogen en l
as
conclu
si
ones de
la
presente
in
strucción.
Pl
antea menor problema el relativo a las conductas que se pre-
vén en
lo
s artículos 124 de l Código Penal Militar y 135
bis
h) del
Código Penal común, relativas
al
ci
udadano
«q
ue no se
in
corpore
a las
Fu
erzas Armadas en el plazo
fij
ado para e
ll
o
».
En el artíc
ul
o 124 del Código Penal Militar se regula la co
n-
ducta de «el recl
ut
a que, c
it
ado reglamenta
ri
amen te, no efec
tu
ase
943
sin justa causa, su incorporación en el plazo
fi
ja
do para la concen-
tración o presentación será castigado con la pena de tres meses y
un
día a seis meses d e
pr
isión.
En
tiempo de gu
er
ra,
se
impondrá
la pena
de
p
ri
sión de uno a
se
is aoos».
Similar referencia se .recoge en el artícu lo
135
bi
s h) del Códi-
go Penal: «El que citado reglamentariamente para
el
cumplimie
n-
to del se
rvi
cio militar u otras ob
li
gaciones militares no efectuase
sin causa legal su
in
corporación a las
Fu
erzas Armadas
en
el plazo
fi
jado para eUo, será cas
ti
gado con la pena de arresto mayor en
grado máximo a p
ri
sión menor en grado mínimo. En
ti
empo de
guerra se impondrá
la
pena de prisión menor, en su grado medio o
máximo, o
la
de
prisión mayor en su grado mínimo.» En est
os
su-
puestos la penalidad tambié n var
ía
, si
en
do más beneficiosa
la
que
establece el artículo
12
4 de (t r
es
meses y
un
día a seis meses de pri-
sión) y me nos favorable la del artículo
135
bis h) ( de
cuafro
meses
y un día de arreslo a dos años y cuatro meses de prisión), por lo
que dependiendo
de
los criterios cuantitativos
de
la pe na podrían
aplicarse los beneficios de
la
co
nd
ena condicional, máxime aJ
encontrarnos ante un «delito pe
rm
anente» que originaría poste-
riores procedimientos al
no
qued ar en éstos el condenado exento
del se
rvi
ci
o mi
li
tar.
La
pena que determina el artfculo 124 del Có-
digo Militar hace referencia al térm ino «
pri
sión», ello porque en e l
artíc
ul
o 24 de ese cuerpo legal no
ex
iste en la clasificación de las
penas la
de
arresto, por lo q ue en virtud del punto 3 de
la
disposi-
ción transitoria séptima de
la
13/91 que det
er
mina
que
quienes
a la e ntrada en vigor de esta ley y por aplicación de
lo
s artíc
u-
los
124
y J27 del Código Penal Militar derogados hayan sido ob-
jeto
de
co
nd
ena, cumplirán las penas
de
privación
de
lib
ertad en
«establecimientos penitenciarios comune
s»,
se habrá de entend er
que el s
uj
e
LO
al quedar bajo la Administración Penite
nci
aria Civil
deberá cumplir su condena por la escala de pe
na
s que se recoge en
el Código Penal común, ello a efectos
de
liquidación de condena
como por los posibles beneficios penitenciarios qu e pudi
er
an co-
rresponderle, por lo que
la
pe
na
será la misma e n cuanto a su du-
ración (de lres meses y un
día
a
seu)
pero adecuándo.la
al
arreslo
mayor.
Es por e
ll
o que, en a
pli
cación del principio de i
gu
aJdad de la
Ley que propugna
el
art
ículo
.14
de
la
Co
nstitución Española y el
de u
nid
ad de criterio del Ministerio Fisca
l,
y para evitar que
se
944
produzcan situaciones dispares en l
as
d
is
tintas Comunidades Au-
tónomas derivadas
de
una
mi
sma acción delictiva, encarezco a los
señores Fiscales que se adopten l
as
sig
ui
entes medidas:
l.a
En
el supuesto que establece el artfculo 124 del Código
Penal
Mili
tar, l
as
peticiones de pena en las calificaciones provi-
sionales o defi
ni
tivas que efectúe el Ministerio Fiscal serán de tres
meses y
un
día de arresto mayor,
mi
entras que e n
el
tipo homóni-
mo
de
l artículo
135
bis
b)
del Códi
go
Penal ,
la
petición
de
pena se
fijará en cuatro meses y un día de arresto mayor, e
ll
o siempre y
cuando no concurran
ci
r
cu
nstancias modifica
ti
vas
de
la respon -
sa
bi
lidad
cr
iminal, pudiendo aplicarse los beneficios de la condena
condicional establecidas en el artículo 93 del Código Penal.
2.
8 En
el
caso de que se aplique en las calificaciones provisio-
nales o definitivas
el
artículo 1
27
del Código Penal MiJitar, las pe-
ti
ciones de pena que efectuarán los señor
es
Fiscales será de diecio-
cho
meses
de
prisión menor, de manera
que
no sea n aplicables los
beneficios del anículo
93
del Código P enal , debiendo de oponerse
a la concesión de
los
benefici
os
de la conde
na
condi ciona l en los
casos en que las conden
as
fuesen
de
un año
de
prisión menor, sal-
vo
aquellos casos q ue pudieran r
es
ultar excepcionales; por el con-
tra
ri
o, en las calificaciones e n que se aplique el artículo
135
bis
i)
del Código Penal deberá de ser por imperativo legal de dos años,
cuatro meses y un día
de
prisión menor, por lo que no e ncajan en
este supuesto los bene(icios de la condena condiciona
l.
En ambos
supuestos, el condenado quedará exento de
la
realización del ser-
vicio militar.
3.a Para fijar el
cr
iterio
de
compete
nci
a
ter
ritoria l en
el
su-
puesto
de
los delitos contra el debe r
de
prestación del servicio
mi-
litar,
se
habrán
de
determinar conforme a
la
Instrucción núme-
ro 1/
91
de esta Fiscal
ía
Ge
neral del Estado.
945
