Instrucción de 3 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, sobre la tramitación del procedimiento de autorización de matrimonio ante notarios.

MarginalBOE-A-2021-9326
SecciónIII - Otras Disposiciones
EmisorMinisterio de Justicia
Rango de LeyInstrucción

La completa entrada en vigor de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, ofrece a los ciudadanos la posibilidad de solicitar la previa tramitación de un acta notarial para acreditar el cumplimiento de los requisitos de capacidad y la inexistencia de impedimentos o su dispensa, o cualquier otro obstáculo, de acuerdo con lo previsto en el Código Civil, según postula el artículo 58 de dicha norma legal en cuanto al procedimiento para autorización matrimonial.

Y ello por cuanto la disposición final vigésima primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria establece que en la fecha de la completa entrada en vigor de la Ley 20/2011, lo harán también las modificaciones de los artículos del Código Civil, así como las modificaciones de la referida Ley incluidas en la disposición final cuarta de la Ley 15/2015, relativas a la tramitación y celebración del matrimonio civil, así como las disposiciones de la Sección 1.ª del Capítulo II del Título VII de la Ley de 28 de mayo de 1862 del Notariado, contenidas en la disposición final undécima de la Ley 15/2015, que establecen las normas reguladoras del acta matrimonial y de la escritura pública de celebración del matrimonio.

En tal sentido, la disposición final undécima de la Ley 15/2015 modifica la Ley de 28 de mayo de 1862 del Notariado, estableciendo que el Notario extenderá y autorizará acta en la que se constate el cumplimiento de los requisitos de capacidad de ambos contrayentes, la inexistencia de impedimentos o su dispensa, o cualquier género de obstáculos para contraer matrimonio. La solicitud, tramitación y autorización del acta se ajustará a lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 20/2011 y, en lo no previsto, en la Ley del Notariado. El Notario autorizará escritura pública en la celebración de matrimonio.

Resulta oportuno aclarar el silencio del artículo 58 en cuanto a dicha celebración, en función de que el previo procedimiento de autorización matrimonial haya sido resuelto por Notario o por Encargado del Registro Civil, teniendo en cuenta que el espíritu de la Ley 15/2015 plasmado en su Exposición de Motivos, es facilitar al ciudadano el servicio público de Registro Civil ampliando el número de autoridades que podían intervenir en sus trámites. Por otra parte, lo que la Ley no prohíbe expresamente, ha de estimarse permitido, lo que conduce a mantener la actual situación, pues de otra forma se podría producir una interpretación excesivamente restrictiva de la norma que derivaría en una merma de los derechos de los interesados. La modificación introducida por Ley 6/2021, de 28 de abril, por la que se modifica la Ley 20/2011, de 21 de julio, en el apartado segundo de la disposición final segunda de la Ley 20/2011, establece que las referencias que se encuentren en cualquier norma al juez, alcalde, o funcionario que haga sus veces, competentes para autorizar el matrimonio civil, deben entenderse referidas al Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil, para acreditar el cumplimiento de los requisitos de capacidad y la inexistencia de impedimentos o su dispensa; y al juez de paz, alcalde o concejal en quien éste delegue, Encargado del Registro Civil, Notario, o funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil, para la celebración ante ellos del matrimonio en forma civil. Reforma que viene a aclarar el sentido que ha de orientar esta cuestión.

Según la disposición final primera de la Ley, referida al Derecho supletorio, en todo lo no previsto en relación con la tramitación administrativa de los expedientes regulados en la misma, se aplicará la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. El artículo 88.2 de la Ley 20/2011 hace una remisión directa a las reglas previstas en la Ley 39/2015 para la tramitación del procedimiento en los términos que se desarrollen reglamentariamente. En este aspecto, el cambio es muy importante, toda vez que se ha considerado que la intervención del Ministerio Fiscal en estos procedimientos administrativos de Registro Civil, sin perjuicio de la legitimación activa y función de promotor que expresamente le otorga la Ley, ha de verse limitada a los casos estrictamente necesarios, que se han determinado como los siguientes:

− Los que afecten a personas menores de edad que, por esta circunstancia, precisan de especial protección.

− Los que afecten a personas con modificación judicial de la capacidad o, en su momento, medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad.

Pero, como quiera que esta intervención del Ministerio Fiscal siempre ha ido incardinada en el seno de la Administración de Justicia, ofrece dificultades organizativas competenciales para el ámbito notarial que conviene clarificar.

La cuestión sobre la discapacidad se debe poner en relación con el artículo 58 de la Ley 20/2011, y con el artículo 51 de la Ley del Notariado y el artículo 56 in fine del Código Civil, que dispone: «Solo en el caso excepcional de que alguno de los contrayentes presentare una condición de salud que, de modo evidente, categórico y sustancial, pueda impedirle prestar el consentimiento matrimonial pese a las medidas de apoyo, se recabará dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento.» A la vista de los artículos citados y, dado el carácter excepcional de emisión del dictamen, el solicitante que se encuentre en los términos categóricamente expresados de situación de salud, que pueda impedirle prestar el consentimiento, aportará inicialmente o, con posterioridad a petición del Notario autorizante en el trámite de subsanación, informes realizados por su médico de cabecera o médico especialista que realice su seguimiento y que puedan adverar su aptitud o no para prestar dicho consentimiento. En caso de hallarse ante este supuesto excepcional legalmente previsto y, de estimar necesario para corroborar cualquier dato dudoso o la insuficiencia o inconcreción de los informes inicialmente aportados, el Notario en el trámite de prueba de la fase de instrucción, podría acudir al nombramiento de un perito dirimente, de acuerdo a las previsiones contempladas en la Ley del Notariado. Todo ello sin perjuicio de que, cuando se produzca la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, se estudie si es precisa una mayor adaptación de esta Instrucción en esta u otras cuestiones concretas.

Por otro lado, la reforma operada por la Ley 6/2021, de 28 de abril, así como las anteriores que la precedieron, ofrece una redacción del artículo 58 de la Ley 20/2011 que puede generar cierta inseguridad en la tramitación, ya que esta última disposición legal establece definitivamente que las plazas de Encargados de Registro Civil serán provistas por Letrados de la Administración de Justicia en servicio activo.

El apartado 5 in fine del artículo 58 de la Ley 20/2011, señala la posibilidad de diligencias sustitutorias, como puede ser la declaración testifical, por la que se opta en el nuevo modelo en detrimento de la anterior previsión del uso de edictos y proclamas en determinadas poblaciones. La práctica de prueba testifical se entiende más respetuosa con la normativa de protección de datos (Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos de Carácter Personal, en adelante LOPD), de aplicación supletoria al procedimiento registral (para publicidad instrumental no rige LOPD porque hay normas expresas en la Ley). Téngase en cuenta que se disponía que los edictos debían anunciar el casamiento con todas las...

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