Otras instituciones del derecho romano relacionadas con la mediación
| Autor | Gema Vallejo Pérez |
| Páginas | 103-135 |
Capítulo II
OTRAS INSTITUCIONES DEL DERECHO ROMANO
RELACIONADAS CON LA MEDIACIÓN
1. EL Y LA TRANSACTIO
Resulta claro que no se debe buscar una correspondencia total
entre las Instituciones del Derecho Romano y las de nuestro Orde-
namiento Jurídico, ya que el contexto histórico, económico, cultural,
político y social de la antigua Roma tiene poco que ver con el actual,
pero sin embargo nuestro sistema jurídico está inspirado e influen-
ciado directamente por el derecho romano, por lo que parece lógico
buscar los antecedentes de la mediación, como ya hemos comentado
anteriormente, en los principios ínsitos en el ius romanorum que tan-
to han influido en nuestro ordenamiento jurídico.
Sabemos, por otro lado, que toda sociedad, a lo largo de la his-
toria, ha intentado solventar sus controversias con procedimientos
distintos a la correspondiente solución judicial 174, intentando evitar
la cronificación de conflictos que pudieran dar lugar a consecuen-
cias aún peores que la propia controversia suscitada entre las partes.
Por ello, poco a poco toda comunidad al regular la convivencia y la
174 HIGHTON, E., ÁLVAREZ, G., , Argen-
tina, Editorial , 1995, pp. 143-144. En la antigua Atenas se solicitaba que
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por medio de transacciones o de arbitrajes.
104 GEMA VALLEJO PEREZ
forma de vivir ordenadamente entendió necesario abrir el elenco de
posibles soluciones a conflictos, intentando que la vía contenciosa
no fuera la única posible a ejercer, permitiendo el uso de métodos
alternativos a la resolución de conflictos, evidentemente mucho más
perfeccionados en la sociedad actual.
En nuestro día a día la transacción forma parte del repertorio
procesal de los operadores jurídicos y está presente en innumerables
procesos, para, precisamente, no llegar a utilizar la vía judicial.
Con todo, debemos remontarnos a la época arcaica romana para en-
contrar un antecedente a esta institución 175. La gens 176 se organizaba en
torno a un jefe militar y religioso, el pater gentis 177, el cual, rodeado
del consejo de podía solucionar conflictos surgidos en-
tre los miembros de la citada gens. Era este consejo, presidido por el
citado pater gentis era el que, “en un primer momento,” podía elegir
entre la venganza o entre una composición voluntaria inmediata. Parale-
lamente, también las partes implicadas “podían desear hacer la paz” sin
tener que renunciar a sus derechos. Es decir, la parte a la que se le ha-
bían lesionado sus derechos tenía una vía para poder defenderlos, pero
alternativamente las partes podían reconducir la situación y llegar a una
solución consensuada donde cada una de las mismas realizaba alguna
concesión a la otra. Por ejemplo, si una parte cesaba con su hostilidad, la
otra renunciaba a su correspondiente acción a través de una “composi-
ción convenida” y esta “transacción” debía ocurrir procesalmente con la
interrupción de la fase in iure antes de la litis contestatio 178.
Se debe indicar también que esta iniciativa que correspondía a
las partes podía ser impulsada por el Magistrado y que el transigir
175 TAMAYO HAYA, S., El Contrato de transacción: principales líneas de
evolución histórica en Anuario de Derecho Civil, Vol. 57, 3, 2004, pp. 1105-1106.
176 FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Derecho Público Romano. Recepción Ju-
risdicción y Arbitraje, Madrid, Editorial Thomson-Civitas, 2004, pp. 63-65.
177 GUTIÉRREZ ALVIZ, F., p. 519:
“Pater gentis es el jefe de la gens; persona que detenta todo el poder del grupo gen-
tilicio. También se le denomina magister gentis”.
178 SACCONI, G., Studi sulla litis contestatio nel processo formulare, Cameri-
no, Facoltà di Giurisprudenza della Università di Camerino, 1982, pp. 46 ss.; FER-
NÁNDEZ DE BUJÁN, A., Derecho Romano, Navarra, Editorial Thomson Reuters
Aranzadi, 2017, pp. 225 y ss.
MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS... 105
era algo “bien considerado” ya que “era de ánimo perverso y corrup-
to preferir un juicio a una amigable composición” 179.
Se pueden citar, además de la transacción 180, dentro de este con-
texto donde se determina el objeto y la controversia y donde las par-
tes se acogen al principio dispositivo, otras instituciones del Dere-
cho Romano tales como la confessio in iure 181, desistimiento de la
acción o la declaración jurada, ya que en todas ellas existía un pacto
en el cual se expresaba la renuncia por una de las partes de seguir
ejercitando la correspondiente acción a cambio de la entrega de algo
o de la promesa de algo por la otra parte 182.
Dentro de la época arcaica debemos destacar como fuente princi-
pal a la ley de las XII Tablas 183, ya que recoge una forma primitiva de
transacción que coincidía en el tiempo con la figura del pactum 184.
Así, podemos ver la alusión al pacto en Tab. 1.6:
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Y también la referencia contenida en la Tab. 1.7:
Com peroranto ambo praesentes 185.
179 TAMAYO HAYA, S., El Contrato de transacción: principales líneas de
, p. 1106. . D. 12,1,21.
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180 DE CASTRO CAMERO, R., Soluciones in iure a una controversia patri-
, Sevilla, Secretariado de Publicacio-
nes de la Universidad de Sevilla, 2006, pp. 68 ss.
181 DI PAOLA, S., Confessio in iure, Milán, Editorial Giuffré, 1952, passim;
FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Derecho Privado Romano, Madrid, Editorial Iustel,
2016, pp. 83 y ss.
182 TAMAYO HAYA, S., El Contrato de transacción: principales líneas de
evolución histórica en , pp. 1106-1107.
183 Hemos utilizado la edición realizada por: RASCÓN GARCÍA, C., GARCÍA
GONZÁLEZ, J. M., , Madrid, Editorial Tecnos, 3ª edición, 2003;
vid. sobre la ley, AA.VV., HUMBERT, M., Editor.
, Pavia, Istituto Universitario di Studi Superiori di Pavia, 2005, passim.
184 LÁZARO GUILLAMÓN, C.,
mediación en Studia Prawnoustrojowe, 25, 2014, pp. 173-176.
185 Al margen de la importancia de las tablas 1.6 y 1.7: “Si hacen la paz, pro-
núnciese el acuerdo; si no la hacen en el comicio o en el foro, expongan la causa
antes del mediodía”, debemos traer a colación también la Tab. 3.5.: Aeris confessi
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