Institucionalización normativa del derecho de relación entre los hijos y el progenitor no custodio tras el divorcio
| Autor | Marcela Acuña San Martín |
| Páginas | 27-56 |
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Inicialmente la filiación es un hecho biológico y consiste en que una persona ha sido engendrada o procreada por otra3, es, por tanto, una relación de descendencia directa e inmediata entre dos personas. Se trata, en primer término, de un vínculo o de una unión o conexión natural entre un padre o una madre con sus hijos, de la cual derivan una serie de efectos de carácter afectivo, morales y jurídicos4. Sin embargo, como apunta Martínez de Aguirre, esta dimensión biológica de la filiación derivada de la generación o procreación, es más radical pero, menos evidente, lo que hace que habitualmentepase aprimer plano la dimensión jurídica, por lo que se termina entendiendo la filiación como un vínculo jurídico5.
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En principio, la filiación en tanto vínculo jurídico, es la expresión para el Derecho de la relación biológica derivada del hecho de la procreación6. Sin embargo, son variadas las situaciones en que existiendo jurídicamente filiación, no está presente la correspondencia absoluta entre ambas relaciones7; de ahí que hoy pueda afirmarse que una cosa es ser padre y otra es ser progenitor8.
Establecida jurídicamente la filiación respecto de determinada persona la ley regula lo que se denomina relación paterno-filial9 o simplemente relación de filiación, que ha sido entendida como la existente entre generantes y generados, padres e hijos, con el conjunto de derechos, deberes y funciones que los vinculan10. Si bien esta relación se extiende durante toda la vida de sus protagonistas, los principales efectos regulados lo son para la etapa en que los hijos no han llegado a la mayoría de edad, de donde resulta la preocupación jurídica por la parte más vulnerable de la relación, esto es, los menores. La emancipación de los hijos no extingue la relación paterno-filial, puesto que los padres pueden seguir obligados a satisfacer ciertos deberes para con los hijos mayores de edad (como lo relativo a los alimentos, según sus caracteres11) y éstos a su vez permanecen obligados al debido respeto de sus progenitores siempre (art. 155 Cc). Además, una serie de consecuencias propias de la relación de filiación se extienden por toda la vida de los involucrados como son los derechos sucesorios y una cadena de incompatibilidades e inhabilidades reguladas en leyes especiales, que exceden el ámbito del Derecho de Familia12. A partir de ahí, la doctrina ha concluido que la patria potestad no agota el contenido de las posi-
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bles relaciones paterno-filiales13, siendo aquello cierto tanto desde un punto de vista temporal, como apreciado el contenido mismo de aquellas relaciones. La patria potestad depende de la relación de filiación y no ésta de aquella.
De la relación jurídica paterno-filial en minoría de edad de los hijos derivan una serie de aspectos concretos, que encuentran en ella su fundamento14. Algunos aspectos son de carácter económico, como el derecho de alimentos; otros pertenecen a la esfera personal. Los padres deben velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes, y aunque no ejerzan la patria potestad tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores15; los hijos, por su parte, deben obedecer a sus padres, respetarles siempre y contribuir equitativamente, según sus posibilidades al levantamiento de la familia mientras convivan con ella (arts. 154, 155 y 160 Cc). Mirados desde la óptica de los hijos se trata de una serie de derechos que tienden a su formación integral, ceden en su beneficio y procuran su mayor realización espiritual y material posible16.
Desde la óptica de los padres, ya no se trata de derechos irrestrictos, establecidos en su solo beneficio, se trata más bien de derecho-deberes que el legislador asigna a los progenitores en interés prioritario de los hijos menores. Su carácter instrumental es manifiesto: los poderes derivados de las relaciones jurí di cas-familiares se atribuyen al titular para que mediante su ejercicio puedan
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ser cumplidos los fines previstos por el Ordenamiento Jurídico17. Se ha dicho que el legislador configura una serie de situaciones de poder otorgadas a los padres para el cumplimiento de deberes siempre en beneficio ajeno: el del hijo18.
A partir de ahí, es fácil concluir que el poder no es más que la otra cara inseparable, de un deber. Sin embargo, es necesario tener presente que hay unos intereses y fines legítimos, resguardados también por el legislador, que son propios de los adultos y que tienden al desarrollo de un aspecto de su personalidad: el ejercicio de aquellos deberes también es un derecho para los padres que les permite cumplir finalidades propias, desarrollar y gozar plenamente de su paternidad y de su maternidad como aspectos humanos que tienden a su propio bienestar, conjuntamente con la formación integral y plena de sus hijos19.
Dentro de este contexto general, la patria potestad es un efecto legal y propio de la relación paterno-filial20. Se configura como una función tuitiva general21, comprensiva tanto de la esfera patrimonial, como de la esfera personal del menor; se la concibe como un sistema de protección, cuidado, asistencia física, moral y educación y un medio de suplir la incapacidad del hijo no emancipado22 y de los mayores de edad incapacitados; se habla también de una función social al servicio del hijo y de ejercicio obligatorio para quien la ostenta23. Por lo mismo, no se habla de un derecho subjetivo del patriarca
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familiar o de ambos progenitores, sino de una potestad en sentido técnico, la que, en el ámbito personal, somete a los progenitores a deberes mas gravosos que los correspondientes a los hijos24.
Sustentado en el amplio despliegue de instrumentos internacionales de protección de menores se ha destacado, en paralelo a los derechos de los hijos, la idea de funciones de los padres25. El propio art. 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño se refiere a la asistencia a los padres para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño26. Sin embargo, esta idea de mera función, es decir, de tarea que les corresponde realizar a los padres, en mi concepto, no deja ver la complejidad y riqueza del contenido de la relación paterno-filial que se estructura sobre un consorcio de derechos y deberes -si se quiere derecho-función-, el cual tampoco es un listado recíproco, donde a cada derecho que pueda reclamar un padre le corresponde un deber u obligación correlativa; por el contrario, se observan instituciones tutelares de naturaleza personal que son para los padres, a la vez y al mismo tiempo, derechos y deberes: así ocurre con la patria potestad, la guarda y custodia y especialmente, con el derecho a relacionarse. Con propiedad se habla de la interpenetración de derechos y obligaciones, característica del Derecho de familia que da cuenta de la fusión del derecho y el deber27, como categoría especial y distintiva respecto del Derecho patrimonial28.
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Aun cuando la patria potestad no siempre forma parte del contenido de la relación de filiación, pues ésta tiene una configuración propia29, no resulta menor su influencia en los aspectos personales de la relación entre padres e hijos, especialmente en el derecho a relacionarse, pues justamente es éste uno de sus deberes o facultades, como se verá.
En orden a la adecuada claridad conceptual conviene brevemente recordar que la titularidad de la patria potestad es otorgada por el legislador a ambos padres (art. 154.1 Cc) y por regla general su ejercicio corresponde conjuntamente a los dos como una función dual (art. 156.1 Cc)30. Apesar de la titularidad conjunta existen supuestos de ejercicio individual tanto en sede general, como en sede de nulidad, separación y divorcio (art. 156 párrafos 4o y 5o Cc y art. 92 Cc)31. El ejercicio de la patria potestad está sometido a la intervención y vigilancia judicial32.
Dentro del amplio contenido personal que el art. 154 Cc. consagra como deberes y facultades que la patria potestad otorga a los padres respecto de los hijos, se encuentra el tenerlos en su compañía, justificado como un medio de cumplir adecuadamente sus demás deberes33. Tenerlos en su compañía implica mantener a los hijos junto a ellos, simultáneamente conviviendo, acompañando y compartiendo la cotidianeidad, participando de sus vidas34. Mientras para algunos autores esta facultad encierra necesariamente comunidad de vivienda,
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salvo casos específicos35, para otros no siempre exige unidad de domicilio, entendiéndose la compañía como una comunidad afectiva e intelectual que va más allá de la inmediación física36. Contemplada como facultad, es de carácter irrenunciable e imprescriptible37 y se vincula a la guarda y custodia38, sin embargo, a partir de la circunstancia de no requerir siempre inmediación física, se produce una diferencia entre un simple derecho de relación y la guarda y custodia (que claramente también es derecho de relación, pero más completo), pues ésta última sí exige la convivencia con el menor39.
Como toda facultad/deber de la patria potestad, tenerlos en su compañía corresponde, en normalidad, a ambos padres y debe ser ejercido siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su...
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