STS, 26 de Diciembre de 2005

El 30 de Noviembre de 2004 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia dictó sentencia , en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº diez de Valencia, en los autos nº 866/03 , seguidos a instancia de DON Alejandro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre pensión de jubilación. La parte dispositiva de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la pretensión subsidiaria del recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de 30 de julio de 2004 del Juzgado de lo Social Diez de Valencia , y con parcial revocación de la misma, declaramos respecto de la prestación de jubilación reconocida al actor que la pensión teórica es de 143,25 euros y la prorrata temporis a cargo de España del 33,09%, por lo que la pensión inicial a la que tiene derecho es de 47,40 euros. condenamos a la entidad gestora INSS a estar y pasar por esta declaración y al abono de la nueva pensión con efectos económicos de 27-1-1999. "

La sentencia de instancia, de 30 de Julio de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social nº Díez de Valencia , contenía los siguientes hechos probados: "1º.- La parte actora D. Alejandro, con D.N.I. nº NUM000, nacido el 18.5.1937 en Alcira, trabajó a lo largo de su vida laboral en España y en Francia cotizando en ambos países. En Junio de 1997, al cumplir 60 años, solicitó pensión de jubilación de la Seguridad Social española en base a las cotizaciones efectuadas en ambos países y mediante Resolución del organismo demandado de fecha 11.8.97 y efectos de 1.6.97 se le reconoció el derecho a su percibo, en aplicación de la normativa establecida en los reglamentos comunitarios en base a los siguientes datos: Base reguladora: 2433. Porcentaje: Cotización: 100% Edad: 60%. Porcentaje resultante: 60.000. Pensión teórica: 1460. Periodos de cotización. En España 1731 1731. En Francia 11340 11044. Total cotizaciones: 13071 12775. Porcentaje a cargo de España: 13,55. Pensión básica española: 198. Mejoras: 3825. Complemento a mínimo: 3628. Complemento art. 50/art. 13: 0. Total pensión mensual: 7651. Descuento I.R.P.F.: 0%. Liquido mensual: 7651. ...2º.- Disconforme con la anterior Resolución, el actor formuló reclamación previa que fue desestimada mediante Resolución del INSS de 2.12.97, sin que posteriormente se accionase contra la misma. Mediante escrito de la Dirección Provincial del INSSA de 6.2.96 se rectificó el número de días cotizados por el actor en España, cifrándose en 1790 días entre 1954 y 1971. ...3º.- En fecha 10.6.2002, el actor solicitó la revisión de la pensión de jubilación que le fue reconocida con efectos de 1.6.97, alegando que la base reguladora ha de calcularse computando las bases medias vigentes en España durante el correspondiente número de años inmediatamente anteriores al hecho causante para un trabajador de su categoría, resultando igualmente de aplicación la disposición transitoria 2ª de la O.M. de 18.1.67 , relativa al abono de años de cotización pro edad, entendiendo que deben sumarse a los efectivamente cotizados para determinar el porcentaje a cargo de España (2254 días) todo ello con efectos retroactivos al inicio de efectos de la prestación. Dicha reclamación fue contestada por el INSS mediante escrito de 2.7.02 en el que, en síntesis, manifestaba que no cabía reproducir nuevamente la cuestión en vía administrativa, por lo que no entraba a conocer del fondo del asunto. En fecha 27.1.2003 el actor reiteró su solicitud alegando que "mediante sentencia de 3.10.2002 (Asunto Barreira) el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea confirma mis pretensiones y establece que a los días de cotización efectiva acreditados entre el 1.1.1960 y 31.12.1966 también debían de haberse tenido en cuenta los periodos ficticios de abono de cotizaciones en función de la edad el 1.1.1967, previstos por la OM de 18.11967 , lo que habría modificado la prorrata inicial atribuida, por lo que reitero la revisión de mi pensión de jubilación sobre el cálculo correcto de la prorrata que me corresponde sobre la base reguladora con efectos económicos a partir de la fecha inicial de efectos de mi pensión..." y mediante resolución del organismo demandado de fecha 9.5.2003 se resolvió revisar la pensión reconociéndole la que se detalla a continuación: Base reguladora: 14,62 (periodo 5/63-4/71). Años cotizados: 35. Porcentaje por edad: 60. Porcentaje pensión: 19,85. Pensión inicial: 2,90. Revalorizaciones: 66,11 (mejoras desde 30.4.71). Ultima mejora: 1,35/03. Complemento mínimos: 63,53. Cuantía mensual: 132,04. Prorrata temporis: 33,09 (a cargo de España). Efectos económicos: 1.2.03. ...4º.- Disconforme con la anterior Resolución, el actor formuló reclamación previa el 5.6.03 solicitando: 1.- Una nueva base reguladora correcta: la misma ha de calcularse computando las bases medias vigentes en España durante el correspondiente número de años inmediatamente anteriores al hecho causante (1.6.97). 2.- Rectificación de la fecha de efectos: la pensión revisada debe ser con efectos económicos retrotraídos a la fecha de efecto inicial de la prestación (1.6.97). Rectificación de la prorrata a cargo de España: la nueva pensión tendría que ser calculada sobre la base de 3901 días... por lo que sobre la base de 35 años cotizados el porcentaje a cargo de España es de 30,54%. Mediante Resolución del organismo demandado de fecha 1.7.03 se desestimó reclamación previa alegando que "... no es posible incrementar la base reguladora de la pensión con la actualización de las bases tomadas para su calculo ya que según establece el anexo VI, letra D, punto 4, apartado a) del Reglamento comunitario 1408/71 , en aplicación del art. 47 del Reglamento el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social Española. Por lo que respecta a la aplicación de los años de bonificación para el cálculo de la prorrata temporis, ha quedado establecida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de fecha 3.10.2002 , modificando con ello la normativa aplicable del art. 2 ap. 3 del C.C . se aplica desde el día primero del mes siguiente al de la presentación de solicitud que tuvo lugar en fecha 27.1.03, por lo que la fecha de efectos es de 1.2.03... Finalmente hemos de significarle que el porcentaje del 30,54 que Ud. solicita es inferior al 33,09 que le ha sido aplicado...". ...5º.- Aplicando a la base reguladora de la pensión revisada del actor (14,62 E) los incrementos derivados de considerar que el actor hubiera continuado durante el tiempo que trabajó en Francia, trabajando en España hasta el 1.6.97 y cotizando por las bases medias, procedería una actualización o revalorización de la pensión (junio 1989 a Mayo 1997) que determinaría una base reguladora mensual de 838,75 euros y aplicando el 60% por reducción derivada de jubilación anticipada, resulta la cifra de 503,25 resultando tras la prorrata temporis una pensión inicial de 166,52 euros. ...6º.- Aplicando a la base reguladora de la pensión del actor (14,62 euros mensuales) los incrementos experimentados por el S.M.I. desde el año 1964, fecha en que se realizó la última cotización en España, el año 1997, en que causa la pensión de jubilación, y teniendo en cuenta que el S.M.I se ha visto incrementado el 3701,67% ya que en el año 1964 se estableció en la cantidad de 60 ptas. diarias y en el año 1997 en 2221 ptas. resulta una pensión teórica de 324,71 euros (14,62 x 60% x 3.701,67 %), resultando una pensión inicial en aplicación de la prorrata temporis de 107,45 euros. "

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Alejandro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho del actor a que se actualice la base reguladora de la pensión de jubilación aplicando a las últimas cotizaciones computables llevadas a efecto a la Seguridad Social española los incrementos experimentados por el S.M.I. hasta el momento del hecho causante, resultando una pensión teórica de 324,71 euros, y una pensión inicial por aplicación de la prorrata temporis de 107,45 euros con efectos económicos de 1-6-97, condenando a la entidad gestora a estar y pasar por la anterior declaración y a todos sus efectos."

El Graduado Social Sr. Mesa Entrena, mediante escrito de 17 de Marzo de 2005, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de fecha 27 de Octubre de 2004 y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Granada de fecha 13 de Enero de 2004 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 189,1 de la Ley de Procedimiento Laboral y el art. 43,1 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por providencia de esta Sala de 28 de Marzo de 2005 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 20 de Diciembre de 2005, en cuya fecha tuvo lugar.

El actor en el proceso de origen ha interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina frente a la Sentencia dictada el día 30 de Noviembre de 2004 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia . Esta resolución revocó parcialmente la de instancia, y resolvió que los efectos económicos de la revisión de la cuantía de una pensión de jubilación que a aquél le había reconocido el Ente Gestor a partir del día 1 de Junio de 1997, y cuya revisión pidió el pensionista el 27 de Enero de 2003, procedía fijarlos en el 27 de Enero de 1999, esto es, cuatro años antes de la petición, por aplicación analógica del art. 45.3 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ).

Se articula el recurso en dos motivos, en el primero de los cuales, citando como infringido el art. 189.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), pretende el recurrente que se declare firme la resolución de instancia, por entender que contra ella no cabía recurso, al no rebasar la cuantía litigiosa la suma de 1.803'04 euros, ó 300.000 pesetas, a cuyo efecto aporta como referencial la Sentencia dictada por la propia Sala valenciana el día 27 de Octubre de 2004 , resolución que, en un supuesto similar, decidió que no cabía recurso alguno contra la decisión del Juzgado.

En el segundo motivo, esgrimido con carácter subsidiario al anterior, se denuncia infracción del art. 43.1 de la LGSS y la jurisprudencia que cita, postulando que los efectos económicos de la revisión de la pensión se señalen en el día 1 de Junio de 1997, fecha de los efectos iniciales. Aporta a este respecto para el contraste la Sentencia dictada el día 13 de Enero de 2004 por la homónima Sala y Tribunal de Andalucía (sede de Granada), cuya firmeza consta. Enjuició ésta un supuesto de revisión de una pensión vitalicia (en el caso de incapacidad permanente absoluta), y fijó los efectos económicos de la nueva pensión en el mismo día en que se habían señalado los de su inicio. Concurre, pues, entre estas dos resoluciones la contradicción contemplada por el art. 217 de la LPL , por lo que, en caso de no prosperar el anterior motivo, procedería entrar en el tratamiento y decisión de este motivo segundo.

No es ni siquiera preciso examinar si la resolución combatida y la aportada como referencial para el primer motivo del recurso son o no contradictorias en el sentido legal, pues la cuestión que el motivo plantea hemos de examinarla, incluso de oficio, por ser de orden público, tal como tantas veces hayamos señalado (entre otras muchas -además de las que enseguida invocaremos- y por citar una de las más modernas, nuestra Sentencia de 17-5-2005, rec. 6231/03 ).

Por más que la cuantía de lo aquí discutido no rebase las sumas antes referidas, puede caber contra la resolución de instancia recurso de suplicación, a tenor del art. 189.1.b) de la LPL si la cuestión afecta a un gran número de beneficiarios de la Seguridad Social, y a este respecto esta Sala viene señalando, a partir de dos Sentencias de 3 de Octubre de 2003 (recs. 1011/03 y 1422/03 ) que será el Juez de lo Social de instancia quien deba analizar y resolver si en el litigio de que se trate, cuya cuantía no supere los 1803'04 euros, concurre o no afectación general. Y similar amplitud y libertad de decisión, en lo que concierne a esta concreta materia de la afectación múltiple, tienen las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia al resolver el recurso de suplicación, y la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al examinar el recurso de casación para la unificación de doctrina, toda vez que, a pesar del carácter extraordinario de ambos recursos y de la naturaleza excepcional del segundo, se trata de una materia de competencia funcional que puede ser examinada de oficio por la Sala "ad quem" sin necesidad de cumplir las rigurosas exigencias propias de dichos recursos, como se desprende de lo dispuesto por las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo, 6 de mayo, 15 y 22 de julio, 28 de septiembre, 20 y 30 de octubre, y 21 de diciembre de 1992; 11 de febrero, y 23 y 27 de marzo, 7 y 20 de abril, 17 de mayo, 21 de junio, 28 de septiembre, 29 de octubre y 22 de noviembre de 1993; 21 y 31 de enero, 9 y 24 de febrero, 7 y 16 de marzo, 5 de mayo y 17 de noviembre de 1994; 26 de mayo y 20 de junio de 1995; 9 y 18 de julio, 20 y 27 de septiembre, y 21 de noviembre de 1996; 17 de febrero, 7 de marzo, 25 de septiembre y 14 de noviembre de 1997; y 9 de marzo, 22 de julio y 6 de octubre de 1998 . Es conveniente destacar, por último, que de la doctrina expuesta en los amplios fundamentos de derecho de nuestras dos reseñadas Sentencias (a cuya fundamentación "in extenso" nos remitimos) se deriva la importante consecuencia de que en aquellos casos en los que esta Sala ha declarado de modo reiterado, en relación con una cuestión determinada y concreta planteada ante ella, que la misma afecta a todos o a un gran número de trabajadores, tal declaración, en relación con otros procesos en que se suscite idéntica cuestión, tiene el valor de la doctrina jurisprudencial, al ser la afectación múltiple un concepto jurídico.

Pues bien: en numerosas ocasiones se ha ocupado esta Sala de resolver cuestiones relativas a la fecha de efectos económicos de la revisión "in melior" de las pensiones -entre ellas en las Sentencias a las que después aludiremos-, fuere o no la cuantía litigiosa superior a la señalada en el citado art. 189 de la LPL , de tal suerte que ha de tenerse por apreciada la afectación general en supuestos como el presente, lo que trae como consecuencia que el motivo que nos ocupa deba decaer.

Por lo que se refiere al segundo y último motivo, esgrimido como subsidiario al anterior, debe ponerse manifiesto, ante todo, que la revisión de la pensión del actor (hoy recurrente) no tuvo su origen en una sentencia judicial que anulara la decisión administrativa inicial, sino que - tal como resulta del hecho probado tercero de la resolución combatida- la llevó a cabo el Ente Gestor en virtud de solicitud del interesado como consecuencia de un criterio jurisprudencial sentado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en el "Asunto Barreira".

Dicho esto, ha de señalarse que no resultan aplicables al caso dos de las Sentencias de esta Sala que el Ministerio Fiscal invoca en su informe, en concreto las de 11 de Octubre de 2001 (rec. 1115/01) y 7 de Febrero de 2002 (rec. 2129/01 ), pues en ellas se parte de la situación fáctica consistente en que la revisión de la pensión se llevó a cabo por sentencia judicial, que interpretó la normativa aplicable al caso en forma diferente a como lo había hecho en ambos supuestos la Entidad Gestora, por lo que la decisión judicial sustituyó la decisión que, en materia revisora, había adoptado dicha Gestora por el criterio del Tribunal.

Sin embargo, no fue esto lo sucedido en el presente caso, sino lo que hemos dejado aclarado en el primer párrafo del presente fundamento con apoyo en lo relatado en el ordinal tercero de la recurrida (en el lugar oportuno de la presente ha quedado literalmente transcrita la versión judicial de los hechos), y para este caso resulta aplicable la doctrina que esta Sala ha sentado en las Sentencias de 26 de Marzo de 2001 (rec. 4196/00) y 24 de Julio de 2003 (rec. 4607/02 ), en las que, con cita de otras anteriores, interpretando el artículo 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , o su antecedente con la misma redacción (artículo 54.1 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 ) ha declarado esta Sala que los efectos económicos de una pensión ya reconocida no se retrotraen a los tres meses anteriores a la petición deducida, sino que deben retrotraerse a la fecha del reconocimiento del derecho, con el límite de cinco años; cuando se ha reconocido la procedencia del derecho a la prestación, sus efectos iniciales ya han quedado fijados, de suerte que si después se pretende y se logra un incremento en la cuantía, los efectos de tal incremento deben retrotraerse a la fecha del reconocimiento inicial del derecho, con el límite indicado de los cinco años.

No es, pues, aplicable tampoco al supuesto que nos ocupa el art. 44.3 de la LGSS , que la Sentencia recurrida aplicó por analogía, ya que no concurren los requisitos que para la aplicación analógica precisa el art. 4.1 del Código Civil , toda vez que no se produce ninguna laguna legal al respecto, sino que existe un precepto específico aplicable al caso, cual es, según nuestra doctrina expuesta, el citado art. 43.1 de la LGSS .

Al haberse apartado de la buena doctrina la resolución combatida, procede la estimación de este segundo motivo del recurso, casando aquélla y resolviendo conforme a la ortodoxia doctrinal el debate planteado en suplicación ( art. 226.2 de la LPL ), lo que trae como consecuencia el deber de modificar la Sentencia del Juzgado en los términos en que lo hizo la combatida y que no han sido objeto de este recurso, pero en cuanto a la fijación de los efectos económicos de la nueva pensión deberán señalarse en los cinco años inmediatamente anteriores a la petición de revisión esto es, en el día 27 de Enero de 1998. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.