STS, 3 de Mayo de 2001

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Alcalá de Henares incoó Procedimiento Abreviado con el núm. 46/98 en el que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 25 de febrero de 1.999, que contenía el siguiente fallo: " Que debemos condenar y condenamos a los acusados Jose Manuel , Sofía Y Constanza como responsables en concepto de autores de un delito de insolvencia punible ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas a cada uno de UN AÑO DE PRISION con su accesoria de inhabilitación especial por igual tiempo del derecho de sufragio pasivo, y DOCE MESES DE MULTA CON UNA CUOTA-DIA DE DOSCIENTAS PESETAS (Setenta y dos mil pesetas) a satisfacer de una sola vez y con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, al pago por terceras partes de las costas procesales y a que, en concepto de responsabilidad civil, reintegren para su afección al procedimiento de Tribunal de Jurado 2/96 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alcalá de Henares la suma de 2.443.476 pesetas de la que por su totalidad responderán solidariamente Jose Manuel y Constanza y hasta el límite de 700.000 pesetas y solidariamente con los anteriores Sofía . Aprobamos el Auto de insolvencia consultado por el Instructor respecto a Jose Manuel y reclámese del Juzgado debidamente conclusas las piezas separadas de los tres acusados.".

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "El hoy acusado Jose Manuel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 9 de Noviembre de 1.987 por delito de amenazas a penas de cuatro meses de arresto mayor y multa de sesenta mil pesetas y en sentencia asimismo firme de 30 de Marzo de 1.990 por delito de homicidio a la pena de cuatro años de prisión menor, estando encausado por el fallecimiento el día 2 de Junio de 1.996 de Armando en procedimiento de Tribunal de Jurado nº 2/96 del Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Alcalá de Henares -causa iniciada el indicado 2 de Junio de 1.996 y por la que Jose Manuel se encontraba desde tal fecha preso preventivo en el Centro Penitenciario Madrid-II- acordó con sus dos hermanas, las hoy también acusadas Sofía y Constanza , ambas mayores de edad y sin antecedentes penales, retirar el saldo existente en la cuenta de ahorros nº NUM000 de la que aquel era titular en la oficina 0007 de Argentaria de Alcalá de Henares (Madrid) y respecto de la que Sofía y Constanza tenían firma autorizada; y así el día 7 de Junio de 1.996 dichas hermanas realizan cada una un reintegro de 350.000 pesetas con lo que la cuenta de ahorros quedó con un saldo acreedor de 8.995 (posteriomrente reducido por pagos domiciliados a 2.985 pesetas). Asimismo y siendo Jose Manuel cotitular con Constanza de un fondo de inversión en Argentaria, constituido el 22 de Marzo de 1.984 por un importe de 3.200.000 pesetas, convino con aquella el reintegro; y así, una vez que su hermana le recogió la firma, con fecha 4 de junio de 1.996 obtienen el reintegro por un total de 3.486.952 pesetas. Con el dinero perteneciente a Jose Manuel -2.443.476 pesetas- producto de los anteriores reintegros bancarios sus hermanas han hecho frente a los "gastos corrientes" de aquel por un importe de 616.093 pesetas y al pago de los honorarios de peritos, abogados y procuradores (1.597.140 pesetas) correspondientes al procedimiento del Tribunal del Jurado; reintegros bancarios que generaron la imposibilidad de trabarse embargo acordado en dicho procedimiento 2/96 por Providencia de 19 de junio de 1.996 para asegurar las responsabilidades civiles, calculadas en diez millones de pesetas mediante Auto de 5 de Junio de 1.996 notificado a Jose Manuel el 17 siguiente, dimanante del mismo. "

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal de los acusados anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 26 de marzo de 1.999, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el registro del Juzgado de Instrucción en funciones de guardia, el día 19 de abril de 1.999, la Procuradora Dña. Amalia Banderas Rosado, en nombre y representación de Jose Manuel , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por quebrantamiento de forma, con apoyo procesal en el art. 851.3 LECr, por predeterminación del fallo. Segundo, por infracción de ley, con apoyo procesal en el art. 849.2º LECr, por error de hecho en la apreciación de la prueba. Tercero, por infracción de ley, con apoyo procesal en el art. 849.1º LECr, por indebida aplicación del art. 258 CP y por falta de aplicación del art. 24.2 CE, en lo referente al derecho fundamental a la presunción de inocencia.

5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 30 de abril de 1.999, la Procuradora Dña.Amalia Banderas Rosado, en nombre y representación de Sofía y Constanza , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos de casación: Primero, por quebrantamiento de forma, con apoyo procesal en el art.851.1º, inciso tercero, por predeterminación del fallo. Segundo, por infracción de ley, con apoyo procesal en el art. 849.2º LECr., por error de hecho en la apreciación de las pruebas. Tercero, por infracción de ley, con base procesal en el art. 849.1º, por indebida aplicación del art. 258 CP. Cuarto, por infracción de precepto constitucional, con base casacional en el art. 5.4 LOPJ, al entender vulnerado, por falta de aplicación, el art. 24.2 CE, en lo referente a la presunción de inocencia.

6. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 13 de septiembre de 1.999, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión y, subsidiariamente, la impugnación de los dos recursos interpuestos.

7. - Por Providencia de 2 de mayo de 2.000 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 20 de marzo de 2.001, se designó como Ponente al que figura en el encabezamiento de la presente resolución en sustitución del designado anteriormente, señalándose para deliberación y fallo del recurso el día 23 del pasado mes de abril, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Recurso de Jose Manuel .

1. - Se denuncia aparentemente, en el primer motivo de casación formalizado por este recurrente, que se ampara en el art. 851.1º LECr, el quebrantamiento de forma que consiste en consignar, como hechos probados, conceptos jurídicos que impliquen la predeterminación del fallo. Una somera lectura de las alegaciones formuladas basta para rechazar la impugnación. En primer lugar, porque el concepto supuestamente jurídico a que se refiere el recurrente es el verbo "acordó", utilizado en el relato de la Sentencia recurrida para expresar la confabulación del acusado con sus hermanas en la retirada del saldo que presentaba su cuenta de ahorros y en la obtención del reintegro de un fondo de inversión de que era cotitular con una de ellas, siendo evidente que el mencionado verbo -de uso coloquial y de significado no sólo jurídico- no aparece ni en la definición del tipo delictivo en que han sido subsumidos los hechos probados -art. 258 CP- ni en la de autoría que encontramos en el art. 28 del mismo Cuerpo legal. Y en segundo lugar, porque fácilmente se advierte que lo realmente impugnado en el desarrollo del motivo no es tanto el uso de la mencionada palabra como el haberse tenido por probado el acuerdo y haberse afirmado la existencia, en el acusado recurrente, del propósito de eludir posibles y ulteriores responsabilidades civiles. Como quiera que un motivo de casación por quebrantamientode forma no es cauce adecuado para rebatir hechos declarados probados ni inferencias relacionadas con los elementos subjetivos del delito por el que se ha condenado, es ésta otra razón por la que este primer motivo debe ser inexorablemente desestimado.

2. - En el segundo motivo, residenciado en el art. 849.2º LECr, se denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba en que, según la parte recurrente, ha incurrido el Tribunal de instancia al declarar probada la existencia del acuerdo entre Jose Manuel y sus hermanas en orden a la consecución de la insolvencia del primero. Sin perjuicio de reconocer desde ahora que la queja del recurrente no carece de fundamento, este motivo tampoco puede ser estimado como tal porque los documentos señalados en el mismo no demuestran error alguno, toda vez que en la declaración de hechos probados aparecen recogidos todos los datos -excepto uno a que luego nos referiremos- que con los documentos se pretende demostrar. Consta, en efecto, en el "factum" de la Sentencia recurrida: a) que por Auto de 5 de Junio de 1.996, adoptado en la pieza de responsabilidad civil del procedimiento de Tribunal de Jurado 2/96 del Juzgado de Instrucción de Alcalá de Henares nº 6, se acordó requerir al acusado para que prestase fianza por cuantía de diez millones de pesetas, que este Auto fue notificado al interesado el día 17 del mismo mes y que el día 19 se dictó Providencia ordenando el embargo de la cuenta de ahorros nº NUM000 que el acusado tenía en la entidad Argentaria; b) que antes de la notificación del mencionado Auto, con fecha 7 del indicado mes, Constanza y Sofía , hermanas de Jose Manuel y como él condenadas en la Sentencia recurrida, que tenían firma autorizada en la cuenta de ahorros, procedieron a retirar de la misma, por orden de su hermano que se encontraba en prisión, la práctica totalidad del saldo existente; c) que asimismo Constanza , cotitular con su hermano Jose Manuel de unos fondos de inversión depositados en el mismo Banco, por importe de 3.200.000 pesetas, obtuvo el reintegro de dicha suma utilizando, en cuanto era necesaria, una autorización expedida por su hermano el día 4 de Junio; d) que con el dinero perteneciente a Jose Manuel , obtenido de la forma descrita, Constanza y Sofía hicieron frente a "gastos corrientes" de aquél por importe de 616.093 pesetas y al pago de honorarios de abogados, procuradores y peritos, devengados en el procedimiento por el que estaba privado de libertad Jose Manuel , ascendentes a 1.597.140 pesetas. El único hecho que no figura en la declaración probada de la Sentencia recurrida y que podría ser demostrado con el documento que obra al folio 77 de las diligencias instructorias, es la falta de constancia, en el centro penitenciario en que a la sazón estaba internado el acusado, de que el mismo recibiese alguna visita entre los días 2 y 4 de Junio de 1996, pero es claro que el Tribunal de instancia pudo considerar probado, pese a ello, la formalización del acuerdo entre los tres acusados porque las hermanas de Jose Manuel manifestaron en el juicio oral que habían actuado por orden de éste, de forma que la inclusión en el relato de los hechos de la citada falta de constancia de visitas en el centro penitenciario era a todas luces superflua. Todo ello nos lleva a la conclusión de que no ha incurrido el Tribunal de instancia en el "error facti" que se le reprocha en el segundo motivo que debe ser consiguientemente rechazado.

3. - En el motivo tercero, que se ampara en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción, por aplicación indebida, del art. 258 CP. Es posible que, en el ánimo de la parte recurrente, el éxito de este motivo se encuentre subordinado al del anterior y así parece confirmarlo la innecesaria alusión al derecho a la presunción de inocencia. La realidad es, sin embargo, que la aplicación debida del art. 258 CP debe ser reconocida sin alteración alguna de la declaración de hechos probados. Esta ha quedado intacta tras la desestimación del segundo motivo de casación y ello no es obstáculo para que sea estimado el tercero.

Se ha dicho que el art. 258 CP, introducido "ex novo" por el nuevo Texto de 1.995, ha venido a zanjar una cuestión largamente discutida tanto en la doctrina como en la jurisprudencia: la de si constituye delito de alzamiento de bienes la conducta del autor de un delito que, antes de haber sido condenado por el mismo pero a sabiendas de que ha generado un perjuicio del que tendrá que responder mediante una indemnización, se alza con los bienes y se coloca en situación que le imposibilita o dificulta de modo sensible la satisfacción de dicha obligación. Entre quienes opinaban que la obligación "ex delicto" nace de la infracción criminal y quienes sostenían que la deuda no surge hasta que se dicta la Sentencia en que se declara la responsabilidad -penal y civil- el legislador se ha inclinado por la primera tesis. Hay que reconocer que no lo ha hecho con toda la claridad que hubiera sido deseable pues ha considerado sujeto activo del delito al "responsable" de cualquier hecho delictivo, pero ello no debe ser obstáculo para que el delito a que nos referimos pueda ser cometido simplemente con actos realizados "con posterioridad" a la comisión del hecho del que pueda derivarse la responsabilidad civil aunque ésta no haya sido declarada todavía. Esta interpretación parece la más razonable si se lee el nuevo tipo a la luz del anterior art. 257 en cuyo apartado 1.2º se considera autor de delito equivalente al alzamiento de bienes previsto en el nº 1º del mismo apartado a quien, con el fin de perjudicar a sus acreedores, "realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación". La última frase del precepto -"iniciado o de previsible iniciación"- es tan amplia que cabe preguntarse sobre la necesariedad de crear el tipo que hoy ocupa el art. 258 CP pues para quien ha cometido un hecho delictivo productor de un daño o perjuicio es más que previsible que se inicie contra él un procedimiento penal en que se aseguren primero y se ejecuten después las responsabilidades civiles nacidas del delito. Pero, con independencia de que haya sido necesario o no configurar el tipo específico de alzamiento del responsable de un delito, de lo que no puede dudarse ya es de que las acciones descritas en el mismo son punibles por el mero hecho de que se realicen después de la comisión del hecho delictivo y sin necesidad de que la responsabilidad sea declarada en sentencia.

Ahora bien, el nuevo delito debe ser interpretado también de acuerdo con las categorías elaboradas por la jurisprudencia en torno a la figura genérica del alzamiento de bienes que antes se contenía en el art. 519 CP 1.973 y ahora lo está en el art. 257.1.1º CP vigente. Una característica negativa del delito, entroncada con ese esencial elemento subjetivo que es el propósito de defraudar al acreedor o acreedores burlando y eludiendo la responsabilidad patrimonial universal establecida en el art. 1.911 CC -SS., entre otras muchas, de 2-11-90, 14-2-92 y 7-3-96- es que no hay alzamiento de bienes -SS. de 14-4-90 y 25-10-90- cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que con este delito se castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura criminal no es una tipificación penal de la violación de las normas civiles o mercantiles relativas a la prelación de créditos. En esta misma línea, la S. de 2-12-91 afirmaba ser "indudable" que la infracción del orden de prelación de créditos por parte del deudor no constituye por sí misma el comportamiento típico del delito de alzamiento de bienes. Se decía en esta Sentencia que dicha conducta estaba prevista en el art. 524.5º CP 1.973 pero sólo con referencia al concursado, lo que se consideraba una "primera razón" para excluir su tipicidad en relación con el art. 519. La conclusión es hoy aún más lógica si se tiene en cuenta la significación del tipo establecido en el art. 259 CP 1.995, en el que la naturaleza delictiva de "cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones -realizado por el deudor- destinado a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, con posposición del resto", depende de que se haya admitido a trámite la solicitud de quiebra, concurso o suspensión de pagos, no se haya obtenido la preceptiva autorización judicial o de los órganos concursales y no se trate de uno de los casos permitidos por la ley.

En la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida consta que el primero de los recurrentes, Jose Manuel , retiró del Banco donde tenía depositado su patrimonio en efectivo, mediante órdenes y autorizaciones que cursó a sus hermanas, un total de 2.443.476 pesetas que le pertenecían, con las que aquéllas hicieron frente, encontrándose Jose Manuel en prisión, a "gastos corrientes" de la casa familiar por importe de 616.093 pesetas y al pago de los honorarios de peritos, abogados y procuradores que le prestaron servicios profesionales en el procedimiento penal que al mismo se le seguía, por una cantidad ascendente a 1.597.140 pesetas. Este destino que dieron las hermanas de Jose Manuel , de acuerdo con sus instrucciones, al dinero obtenido con los reintegros bancarios, impidió ciertamente que se asegurasen sus responsabilidades civiles, calculadas en diez millones de pesetas, mediante el embargo de su cuenta de ahorros acordado en la correspondiente pieza separada del mencionado procedimiento. Pero fácilmente se advierte que lo hecho por el acusado, mediante las operaciones por las que ha sido condenado, no fue en definitiva sino reservar la mayor parte de su patrimonio en efectivo para el pago de deudas reales preexistentes -los llamados gastos corrientes- y para la atención de las que habían de nacer, casi con toda seguridad, de la necesidad de defender sus intereses de acusado en aquel procedimiento. Prescindiendo, pues, de la no relevante cantidad que resulta de restar del dinero dispuesto por las hermanas del acusado el invertido en el pago de otras obligaciones -cantidad insuficiente para deducir de ella ánimo defraudatorio- lo que del "factum" de la Sentencia recurrida se desprende no es una conducta orientada a ocultar o hacer desaparecer el patrimonio para burlar los derechos de los acreedores, sino otra muy distinta inspirada por la decisión, vista la insuficiencia del caudal disponible, de otorgar preferencia a unos créditos, ya existentes o de segura aparición, sobre otros. Como quiera que esta conducta, según ya hemos razonado, no es subsumible en el art. 258 CP por no revestir los caracteres del delito de alzamiento de bienes, cuya difinición doctrinal no puede dejar de ser tenida en cuenta en la interpretación de aquel precepto, debemos estimar el tercer motivo del recurso y declarar efectivamente infringida dicha norma penal por aplicación indebida. Desaparecido el delito, es claro que no tiene sentido, por superfluo, entrar a examinar los recursos en que se cuestiona la responsabilidad penal de las otras dos acusadas, condenadas en la Sentencia de instancia por su cooperación en el supuesto delito, por lo que procede, sin más razonamientos, la estimación de dichos recursos juntamente con el que ha sido objeto de nuestra fundamentación y el pronunciamiento de una segunda Sentencia más conforme a derecho.

III.

Que debemos estimar y estimamos los recursos de casación por infracción de ley interpuestos por la representación procesal de Constanza , Sofía y Jose Manuel , contra la Sentencia dictada, el 25 de Febrero de 1.999, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Abreviado núm.46/98 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Alcalá de Henares, en que fueron condenados, como autores responsables de un delito de insolvencia punible, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial por igual tiempo del derecho de sufragio pasivo y doce meses de multa con una cuota diaria de doscientas pesetas, y en su virtud, casamos y anulamos la expresada Sentencia, declarando de oficio las costas devengadas en este recurso y dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho. Póngase esta Sentencia y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil uno.

El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Alcalá de Henares incoó Procedimiento Abreviado con el núm. 46/98 seguido contra Jose Manuel , de 60 años de edad, hijo de Carlos María y de Juana , natural de Ocaña y vecino de Alcalá de Henares (Madrid), con antecedentes penales e insolvente, Sofía , de 50 años de edad, hija de Carlos María y de Juana , natural de Burguillos de Toledo (Toledo) y vecina de Alcalá de Henares, y Constanza , de 53 años de edad, hija de Carlos María y de Juana , natural de Burguillos de Toledo (Toledo) y vecina de Alcalá de Henares, dictó Sentencia, el 25 de febrero de 1.999, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, por la que condenó a los acusados Jose Manuel , Sofía y Constanza como responsables en concepto de autores de un delito de insolvencia punible, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas a cada uno de un año de prisión y doce meses de multa con una cuota-día de doscientas pesetas (setenta y dos mil pesetas), Sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada con esta fecha por esta misma Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar esta segunda Sentencia con arreglo a los siguientes.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior. Y, en consecuencia, se declara que los hechos probados no son constitutivos del delito de insolvencia punible que se imputaba y por el que fueron condenados los acusados.

Que debemos absolver y absolvemos, con todos los pronunciamientos favorables, a los acusados Jose Manuel , Sofía y Constanza del delito de insolvencia punible de que fueron acusados en la instancia y por el que fueron acusados en la Sentencia recurrida, declarándose de oficio las costas devengadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.