STS 280/2007, 12 de Abril de 2007
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Número de resolución | 280/2007 |
| Fecha | 12 Abril 2007 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Jon, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, que condenó al acusado, por un delito contra la salud publica; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martínez Tripiana.
El Juzgado de Instrucción número 2 de Tarragona, incoó Procedimiento Abreviado con el número 3 de 2003, contra Jon, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, cuya Sección Segunda, con fecha 20 de junio de 2006, dictó sentencia, que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: El día 31.7.2002, sobre las 2 horas, Jon mayor de edad, nacido en Marruecos el
15.10.1979, con NIE NUM000 y sin antecedentes penales, se encontraba en la c/ Murillo de Salou ofreciendo hachís y éxtasis (MDMA) a los viandantes que por allí transitaban. Tras ser visto y controlado por agentes de la Guardia Civil de paisano, avisaron a una pareja uniformada, la cual procedió a detener al acusado, ocupándole en los bolsillos un paquete de tabaco conteniendo 6 trozos de hachís, con un peso neto de 12,867 kg. y otro paquete de tabaco conteniendo 43 pastillas de éxtasis (MDMA) con un peso neto de 13,616 gr. así como 110 euros producto del trafico de drogas. Tales drogas estaban destinadas al trafico ilícito.
El valor de mercado del hachís era de 53 euros, y el de éxtasis de 486 euros.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO
CONDENAMOS A Jon, nacido en Marruecos el 15.10.1979, con NIE X- NUM000 como autor responsable de un delito contra la salud publica de droga que causa grave daño, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, multa de 539 euros, con 30 días de prisión en caso de impago o insolvencia e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.
Para el cumplimiento de la pena principal que se impone le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa.
Decretamos el comiso y destrucción de la droga y el comiso del dinero intervenido (110 euros).
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Jon, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Las representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
UNICO.- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error de hecho en la apreciación de las pruebas.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiocho de marzo de dos mil siete.
El motivo único por infracción de Ley con base en el art. 849.2 LECrim. al haber incurrido la Sala en error de hecho en la apreciación de las pruebas por dejar de constatar en los hechos probados la circunstancia de que la sustancia intervenida no era droga que cause grave daño a la salud, al no haberse determinado en el informe analítico la cantidad neta que contenía cada pastilla individualmente, y en cuanto al hachís, el acusado lo poseía para su propio consumo personal.
Con independencia de que esta ultima afirmación no deja de ser en parte incongruente -tal como afirma el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso- con la postura mantenida por el acusado en la instancia, cuando al calificar definitivamente los hechos, sostuvo de forma subsidiaria, que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud publica de sustancias que no causan grave daño a la salud, solicitando la imposición de la pena de 1 año de prisión, el cauce adecuado para sostener la impugnación debió ser la prevista en el art. 849.1 LECrim . pues, en definitiva, se denuncia la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo.
En efecto, debemos recordar que la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.
Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza pro si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.
En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
No obstante dada la voluntad impugnativa del recurrente denunciando la aplicación indebida del art. 358 por entender que el análisis realizado no determina ningún porcentaje de riqueza que supere el mínimo de principio psicoativo del éxtasis (MDMA) procede resolver fundadamente la cuestión planteada.
El motivo se desestima.
Es doctrina de esta Sala -por ejemplo STS. 154/2004 de 13.2 - que resulta claro que también la venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro la vigencia de la norma del art. 368, pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestación individual de comportamiento que acumulativamente llegarían a poner en peligro real la salud de muchas personas.
Es por tal que conductas cuya peligrosidad individual solo tienen carácter marginal, son también peligrosas para la vigencia de la norma, cuando se permite su generalización y acumulación.
Por ello hemos dicho en Sentencia 1081/2003, de 21 de julio, ha aplicado siempre con carácter restringido el tema objeto de autos desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto - dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidos aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública (Sentencia de 29 de Mayo de 1.993 ).
Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia 977/2003, de 4 de julio, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo (Sentencias de 12 de septiembre de 1994 (0'05 grs. de heroína); 28 de octubre de 1996 (0'06 grs. de heroína); 22 de enero de 1997 (0'02 grs. de heroína); 22 de septiembre de 2000, núm. 1441/2000, (0'03 gramos de heroína y 0'10 gramos de cocaína, sin poder concretarse el grado de pureza), 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, (0'02 gramos de cocaína), 10 de diciembre de 2001, núm.1591/2001 (una sola pastilla de buprex, sin constancia de su peso), 18 de julio de 2001, núm. 1439/2001 (compartir una dosis del tratamiento con metadona), y 11 de mayo de 2002, núm. 216/2002 (0,037 gramos de cocaína).
El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 "el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal".
Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico. Como señala la sentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, "esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo".
Sin embargo, la ultima corriente jurisprudencial afirma que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u opera como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención (SSTS. 901/2003 de 21.6 y 250/2003 de 21.7 ).
La STS. 4.7.2003, en la misma dirección y citando en su apoyo las sentencias 15.4.98, 20.7.99, 14.5 y 16.7.2001, afirma que la insignificancia ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y limitarse a los casos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.
Sobre la dosis mínima psicoactiva -dice la S. 29.12.2003 - el Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, acordó solicitar del Instituto Nacional de Toxicología informe dirigido a precisar la cuantía mínima de droga con valor de principio activo con la finalidad de armonizar la respuesta judicial en los casos de transmisión de mínimas cantidades de droga, el cual fue evacuado en diciembre del mismo año. Los datos que dicho informe indica -que han sido mantenidos en el acuerdo no jurisdiccional de esta Sala de 3.2.2005 - en cuanto a la sustancia que ahora interesa fue para el MDMA 20 miligramos ó 0,02 gramos.
Siendo así en el relato fáctico se describe como además de los 6 trozos de hachís con un peso neto de 12,867 grs. en un paquete de tabaco, se intervinieron al acusado en otro paquete de tabaco, 43 pastillas de éxtasis (MDMA) con un peso neto de 13,616 gr. (13.616 mg.), que si bien no consta la cantidad de principio activo supera en mas de 680 veces aquella dosis mínima en relación al MDMA.
Consecuentemente aquella doctrina de la insignificancia no es de aplicación, por cuanto como hemos señalado (SSTS. 30.6.2005, 10.7.2002, 26.6.2002 ), la determinación del porcentaje del principio activo de las drogas objeto del trafico no necesita de modo imprescindible ser acreditada por prueba analítica, pudiendo serlo a través de un juicio de inferencia basado en la valoración de elementos indiciarios especialmente sólidos, como ocurre cuando la cantidad de droga excluye toda probabilidad racional de que la cantidad de principio activo sea inferior a la establecida por esta Sala como dosis mínimas psicoactivas.
Desestimándose el recurso se imponen al recurrente las costas causadas, art. 901 LECrim .
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por infracción de Ley interpuesto por Jon, contra sentencia de 20 de junio de 2006, dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, que le condenó como autor de un delito contra la salud pública; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Siro Francisco García Pérez
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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