La inscripción constitutiva de la hipoteca
| Autor | María Goñi Rodríguez de Almeida |
| Cargo | Profesora Doctora de Derecho Civil. Universidad Antonio de Nebrija |
| Páginas | 2879-2889 |
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La inscripción de los derechos reales, en un Registro específico para ello, es práctica común y generalizada de todos los sistemas registrales. Pero los efectos atribuidos a esa inscripción varían de uno respecto a otro. De este modo, la inscripción puede tener unos simples efectos declarativos, en cuanto proclama una situación jurídico-real ya formada y existente, o bien, puede formar parte del iter o proceso formativo de los derechos reales, configurándose entonces como inscripción de efectos constitutivos.
Inscripción declarativa sería, entonces, la que da publicidad de la existencia de un determinado derecho real, previamente formado, con los efectos registrales que de ello se derivan. Este tipo de inscripción se limita a declarar una situación real ya existente y perfectamente formada antes de la inscripción en el Registro.
Mientras que la inscripción constitutiva es, como su propio nombre indica, la que constituye o es elemento necesario en la producción de las modificaciones jurídico-reales, o, lo que es lo mismo, en la formación de los derechos reales. De forma que si los derechos no se inscriben, no llegan a existir como tales derechos reales. Es un elemento necesario en la formación o creación de los mismos, tanto inter partes, como para terceros.
Los distintos sistemas registrales de los diferentes países optan por dar un valor u otro a la inscripción de los derechos reales en el Registro. Así, mientras para Alemania y Suiza —y en general en todos los sistemas de corte germánico— la inscripción es constitutiva, salvo determinadas excepciones, en los sistemas de carácter latino la inscripción adquiere solamente un valor declarativo, ya que los derechos reales se forman con independencia del Registro y conforme a las pautas marcadas por el Derecho Civil puro.
Se puede afirmar, como regla general, que la inscripción en España es declarativa. Esto quiere decir que las modificaciones jurídico-reales se producen conforme a las normas del Derecho Civil, sin intervención del Registro, aPage 2880 donde llegan ya plenamente conformadas, limitándose el Registro a dar publicidad de las mismas.
Desde la primera Ley Hipotecaria, se ha otorgado a la inscripción un valor meramente declarativo, ya que los derechos reales se formaban conforme a las normas del Derecho Civil existentes, respetando la nueva Ley, el sistema ya establecido. El sistema por el que se adquirían los derechos reales en Derecho patrio, era1 —y sigue siendo— mediante el título y el modo. Título como acto o negocio por el que se constituye el derecho real, y el modo que equivale a la traditio o entrega de la cosa. Una vez que confluyen ambos factores, el derecho real está plenamente formado y existente. Este sistema de adquisición y transmisión de los derechos reales se mantiene en la actualidad y así lo establece el Código Civil en su artículo 609, quedando la inscripción constitutiva para casos excepcionales como la hipoteca, tal y como recoge expresamente el artículo 1.875. Asimismo, la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria 1944 establecía que «la inscripción, si bien continúa siendo potestativa y de efectos declarativos», y que «tampoco se ha considerado oportuno elevar la inscripción a requisito inexcusable para la constitución de aquellas relaciones inmobiliarias que emanen de un negocio jurídico»2. La actual Ley Hipotecaria de 1946 repite lo establecido por el Código Civil, al declarar en los artículos 1 y 2 que el objeto de la inscripción son los títulos por los que se crean, modifican o extinguen derechos reales, luego, se deduce que éstos llegan ya creados, modificados o extinguidos al Registro, aportando éste publicidad a aquellos; amén del artículo 145 LH, que establece expresamente, por el contrario, la inscripción constitutiva de la hipoteca.
La jurisprudencia, tanto registral como civil, ha proclamado en diversas ocasiones que en nuestro sistema hipotecario la inscripción es, por regla general, declarativa. Baste ver, en este sentido, la Resolución de 10 de enero de 1939, que dice textualmente: «que no tiene carácter sustantivo la inscripción de los actos traslativos de dominio que pueden nacer y vivir fuera del Registro». Con igual rotundidad se manifiesta la sentencia de 29 de junio de 1989, al declarar que: «el Ordenamiento Jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa». Corroboran que la inscripción es declarativa y no constitutiva —salvo excepciones— las sentencias de 21 de febrero de 1947 y 12 de mayo de 1961. A su vez, niegan el carácter constitutivo de la inscripción en nuestro Derecho las siguientes sentencias: STS de 10 dePage 2881 noviembre de 1954, 5 de abril de 1961, 29 de junio de 1975 y 31 de mayo de 1977. Y por último, apoyando la tesis de la inscripción declarativa, se manifiestan las siguientes sentencias que afirman que los derechos reales y el dominio nacen, viven y se extinguen fuera del Registro, por el sistema del título y el modo: 24 de mayo de 1952, 13 de marzo de 1964, 3 de octubre de 1974 y 31 de enero de 1978.
Pero, como toda regla general, la inscripción declarativa también tiene excepciones. De este modo, ciertos derechos reales necesitarán de la inscripción en el Registro para su constitución. Esto ocurre con el derecho de superficie, determinadas modificaciones jurídico-reales sobre fincas especiales, como las de reemplazo, fincas rústicas de extensión superior a cuatro hectáreas de regadío o veinte de secano, y las realizadas a favor de extranjeros sobre inmuebles sitos en zonas de especial importancia para la defensa nacional. Pero entre las excepciones a la regla general de inscripción declarativa, destaca, entre todas, la inscripción constitutiva del derecho real de hipoteca.
La hipoteca es un derecho real de garantía que sujeta determinados bienes inmuebles al cumplimiento de una obligación que garantiza, entre cuyas características se encuentra la de tener una constitución registral. El derecho real de hipoteca necesita de la inscripción en el Registro para existir o constituirse, de manera que si falta la inscripción registral, no nacerá el derecho real de hipoteca ni para las partes ni frente a terceros. Es la excepción más importante a la regla general de la inscripción meramente declarativa. La inscripción pasa a ser elemento necesario en la formación de la hipoteca; es por lo tanto constitutiva de la misma, y sin ella la hipoteca no ha nacido, ni siquiera inter partes. No tiene sólo efectos «constitutivos» frente a terceros —mejor dicho de inoponibilidad—, sino efectos constitutivos plenos, pues si no se inscribe el derecho real de hipoteca no nace ni para las partes contratantes.
Hoy en día, es comúnmente admitido el carácter constitutivo de la hipoteca, pues así parece desprenderse con absoluta claridad de los textos legales. Pero, no siempre a lo largo de la historia legislativa se ha reconocido este carácter.
Si nos remontamos a los orígenes de nuestra legislación hipotecaria, aparece un primer antecedente en el Proyecto de Código Civil de 1836, en el que sí que se otorgaba cierto valor constitutivo a la inscripción de la hipoteca, ya que se exigía su toma de razón en el Registro. Esto quedaba reflejado en el artículo 1.7513, que decía lo siguiente: «la hipoteca convencional habrá de constituirse siempre en escritura pública. Debe tomarse razón en el Registro Público de Hipotecas, con arreglo a los términos que se expresan en el capítulo 6.º». De todas formas, del texto de este artículo pudiera interpretarse cierta inscripción constitutiva de la hipoteca, o simplemente la obligatoriedad de su inscripción, pues sólo emplea la palabra constituir con respecto a la escritura pública, que sí que será elemento necesario en la formación de la hipoteca,Page 2882 no pudiendo deducirse lo mismo, con idéntica claridad, respecto a la toma de razón en el Registro.
Sin embargo, el hecho de que en el Proyecto de Ley de Bases de Código Civil de 1843 se mantuviera la inscripción constitutiva de la hipoteca, hace pensar que su antecedente legislativo pudiera estar orientado en esta misma dirección. En efecto, en las Bases 50 y 514 de este Proyecto se recogía la inscripción constitutiva de la hipoteca. No obstante, este Proyecto no llegó a aprobarse, y en el nuevo Anteproyecto de 1848 se modificó la redacción de estas bases, estableciendo que la inscripción en la hipoteca produce los mismos efectos que en los demás derechos reales, tal y como recogía el artículo 32 de dicho Anteproyecto, es decir, efectos declarativos, pero, otorgándoles oponibilidad frente a los terceros desde el momento de su inscripción5.
El Proyecto de Código Civil de 1851 asumió el Anteproyecto de 1848, y entre sus rasgos destacados se encuentra la eficacia constitutiva de la inscripción de la hipoteca (art. 1.786)6 y, en general, de todos los derechos reales (art. 1.858)7, pero sólo para terceros. Esto es lo que luego se concretaráPage 2883 —a mi entender, con la denominación adecuada—, en el principio de inoponibilidad, ya que lo que no esté inscrito no puede perjudicar al tercero inscrito o, lo que es lo mismo, los derechos nacen extrarregistralmente, pero para su oponibilidad erga omnes, necesitan de la inscripción. El mismo GARCÍA GOYENA8, en los comentarios al citado artículo, extiende el principio de...
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