La inscripción constitutiva a debate
| Autor | Carmen Jerez Delgado |
| Cargo | Universidad Autónoma de Madrid |
| Páginas | 675-687 |
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En un momento en que la coordinación Catastro-Registro se está abordando con decisión, en un momento en que el acceso a los datos registrales a través de Internet se hace asequible a todos, consultando a través de las Oficinas del Registro competente, ¿por qué seguir anclados en un sistema de clandestinidad de derechos reales, en el que las transmisiones de inmuebles se producen al margen del Registro de la Propiedad y en el que la inscripción se limita -como regla general- a declarar lo que ya ha tenido lugar fuera del Registro? ¿Por qué no adoptar un sistema de inscripción constitutiva, en el que la inscripción registral sea necesaria para que surta efectos la transmisión inmobiliaria derivada de un contrato?
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El debate sobre la conveniencia de adoptar en España la inscripción constitutiva puede abrirse a partir de las siguientes cuestiones:
l. ¿Existe una tendencia, en el seno de nuestro Ordenamiento, hacia la inscripción constitutiva? ¿Es una tendencia seria -operativa-, o sólo dialéctica -teórica-? ¿Hasta qué punto se planteó el legislador hipotecario la posibilidad de adoptar un sistema de inscripción constitutiva? Si se lo planteó, ¿podemos decir que se descartó esta idea; o en realidad se ha pospuesto?
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En la actualidad ¿existe una verdadera voluntad o intención de adoptar la inscripción constitutiva? ¿Es partidaria nuestra doctrina de transformar el sistema inmobiliario registral en este sentido?
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La inscripción constitutiva, ¿es compatible con nuestro Ordenamiento, o supone una ruptura con algunas de nuestras Instituciones? Adoptar la inscripción constitutiva, ¿supondría ruptura o desarrollo del sistema?
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En caso de adoptar la inscripción constitutiva, ¿qué adaptaciones de nuestro Ordenamiento habría que realizar? Al final de este estudio apuntaré una propuesta de lege ferenda.
Una condición adecuada para abordar el tema de la inscripción constitutiva es contemplar de cerca el funcionamiento de nuestro sistema inmobiliario, con sus mecanismos -ordinario y extraordinario- de adquisición del inmueble, a fin de lograr una aproximación práctica a los conflictos que plantea el régimen vigente. Nos servirán para ello los dos casos siguientes:
Pensemos en primer lugar en la persona que adquiere un inmueble por el mecanismo ordinario previsto en la ley. Tiene su título de compraventa y le han entregado la posesión del bien, incluso se ha escriturado el contrato ante Notario. Conforme a la ley, ya es propietario (arts. 1095, 609 y 1462 CC). El vendedor, que sigue figurando como titular registral, vende el inmueble por segunda vez a un tercero de buena fe, que inscribe su título en el Registro. En este Page 677 caso, el Ordenamiento tolera una adquisición a non domino y el tercero queda protegido en su adquisición frente al verdadero titular del bien (art. 34 LH). No podemos hablar de verdadera transmisión del bien, pero sí de la adquisición del mismo en virtud de la seguridad del tráfico jurídico. Lo cierto es que el verdadero propietario extrarregistral se verá privado del bien, y ni siquiera parece claro que pueda exigir una indemnización por incumplimiento del vendedor, que le entregó la cosa 1.
Pensemos ahora en la propietaria de un inmueble arrendado, que confía plenamente en que la escritura pública de compraventa le ha hecho propietaria y que, como tal, es protegida frente a todos por el Ordenamiento. Esta mujer no ha inscrito en el Registro de la Propiedad su título. La Seguridad Social embarga el bien por deudas del titular registral, que es aún el antiguo propietario. La mujer recibe noticia de ello a través de la arrendataria del local, pero confía tanto en su escritura que llega a perder el bien, al ser éste adjudicado en pública subasta a un tercero de buena fe que inscribe su título en el Registro. Es cierto que pudo defenderse mediante una tercería de dominio, y que -aun después- puede intentar que se declare nulo el procedimiento de embargo y se declaren con ello nulas todas las actuaciones derivadas de él 2. Pero es más cierto aún que la confianza depositada en la escritura pública ha quedado defraudada, y que esto se ha traducido -cuando menos- en un coste en litigios.
Nadie negará que el origen de estos problemas está en la falta de adecuación de la realidad a lo publicado por el Registro. Es lógico pensar que todos coincidimos en que esa aproximación es deseable. Discutamos por tanto acerca de los mecanismos de que disponemos para lograr esta aproximación.
A través de los dos casos propuestos hemos comprobado que el sistema español de adquisición inmobiliaria es dual: se dispone un mecanismo ordinario de adquisición del inmueble 3 y existe, a la Page 678 vez, la posibilidad de adquirirlo a non domino por una vía que sólo puede ser calificada como extraordinaria 4 (por cuanto es contraria a los principios básicos de la transmisión: nemo dat quod non habet) 5. El resultado es un sistema flexible, que exige diligencia a todos y buena fe a terceros. Puede afirmarse que es un sistema satisfactorio, que tiene una coherencia interna, y que es digno de elogio 6.
Partiendo de esta base, cabe preguntarse sobre la conveniencia de mejorarlo introduciendo mecanismos que logren una mayor aproximación entre la realidad y lo publicado por el Registro: en concreto, la posibilidad de dotar a la inscripción registral de un mayor protagonismo en el procedimiento de transmisión inmobiliaria derivativa inter vivos.
Para abordar la cuestión de la inscripción constitutiva se hace indispensable, además, la aclaración conceptual.
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1 Al hablar de inscripción constitutiva algunos piensan en sistemas cerrados en tomo al Registro, en los que sólo lo publicado por el Registro tiene realidad jurídica 7. No es así necesariamente:
Cuando hablamos de sistemas de inscripción constitutiva nos estamos refiriendo aquí a sistemas como el alemán, el suizo, el holandés, el chileno o el austriaco, en los que la inscripción registral es necesaria para la eficacia de la modificación inmobiliaria derivada de un negocio jurídico inter vivos. Por ejemplo, para adquirir por compraventa o por donación. Pero en estos sistemas se admite la Page 679 existencia, en ocasiones, de una realidad jurídico-inmobiliaria no publicada en el Registro (por ejemplo, la titularidad derivada de sucesión mortis causa puede no constar en el Registro). El hecho de que la inscripción sea constitutiva para las modificaciones derivadas de contrato, garantiza suficientemente la aproximación entre lo publicado y la realidad, en la medida en que, además, el titular extrarregistral (en el ejemplo anterior, el adquirente mortis causa) sólo podrá disponer del bien por contrato, inscribiendo antes su título en el Registro 8.
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2 Otro obstáculo conceptual es de origen histórico y quizás hoy no tiene ya importancia, aunque sí fue un impedimento en su día para que la mente del legislador del XIX se abriese a un sistema que dotara a la inscripción de una mayor eficacia para todo tipo de derechos (no sólo la hipoteca): Al promulgarse nuestra primera Ley Hipotecaria (1861), teníamos como precedente de todo Registro las antiguas Contadurías, ideadas para tomar razón de aquellos derechos sobre inmuebles que -por no contener la facultad de poseer la cosa- carecían de visibilidad y por lo mismo de publicidad. Se partía de este concepto para regular el Registro, cuando en realidad es éste un instrumento al servicio de una función mucho más amplia. Aunque algún autor subraye todavía aquella finalidad 9, lo cierto es que el Registro es una institución distinta. Mas, porque se identificó con su precedente -las Contadurías-, Page 680 chocó con la implantación de un sistema inmobiliario de corte germanista-tradicional 10.
En efecto, el legislador hipotecario español está pensando sobre todo en dotar de seguridad al crédito territorial (por tanto, en la necesaria publicidad de la hipoteca), para así lograr la movilidad de capitales y, con ello, el crecimiento y el desarrollo de la economía nacional 11.
Avanzando ya en la respuesta a los interrogantes planteados al inicio, nos detenemos brevemente en los dos grandes momentos de la legislación hipotecaria: 1861 y 1944-46. Es aquí, atendiendo a las voces que se iban levantando a lo largo del proceso legislativo, donde percibimos las prevenciones y las motivaciones que fraguaron finalmente nuestro sistema inmobiliario. Descubrimos, en la voz de aquellos juristas, que si hasta el momento no se ha adoptado la inscripción constitutiva no es porque la doctrina desconozca sus ventajas, sino por la mayor fuerza de los prejuicios que suscita.
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1 Pongámonos, brevemente, en la posición del legislador del XIX. Al diseñar el sistema inmobiliario, contaba con la base de una tradición jurídica, que podía modelar en función de los intere- Page 681 ses en juego a los que decidiera dar prioridad. No fue fácil la misión de legislar en materia hipotecaria:
La tradición jurídica la constituían, de un lado, el Derecho común, de corte romanista, que admitía la clandestinidad de las transmisiones inmobiliarias 12; y, de otro lado, los Derechos forales, normalmente inclinados -como el Derecho tradicional de los pueblos germanos- a dar publicidad a las...
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