STS 1242/1998, 4 de Febrero de 1999

JurisdicciónEspaña
PonenteD. JESUS MARINA MARTINEZ-PARDO
Fecha04 Febrero 1999
Número de resolución1242/1998

En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Salamanca, como consecuencia de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Salamanca, sobre reclamación de cantidad; cuyo recurso fue interpuesto por D. Lucioy Dª. Ana María, representados por la Procuradora Dª. Ana Barallat López; siendo partes recurridas EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, representado por el Procurador D. Carlos Jiménez Padrón y Dª. Ariadna, representada por el Procurador D. Justo A. Requejo Calvo.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- La Procuradora D. María José Casanova Martín, en nombre y representación de D. Lucioy Dª. Ana María, interpuso demanda de juicio de mayor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Salamanca, sobre reclamación de cantidad, siendo parte demandada Dª. Ariadna, el Ministerio de Sanidad y la Dirección Provincial del Insalud de Salamanca, alegando, en síntesis, los siguientes hechos: Que la actora en noviembre de 1990 acude en el Hospital de Bejar a consulta ginecológica al encontrarse embarazada, siendo controlada la gestación por la Dra. Ariadna, realiza las oportunas visitas y se somete a las pruebas necesarias con el fin de controlar el peso, la tensión arterial, semana de gestación, altura uterina, análisis de sangre, análisis de orina, etc., igualmente se controla la estática fetal, los movimientos fetales y la frecuencia cardiaca fetal, así como es sometida a exploraciones ecográficas mensuales; durante todo el embarazo y hasta el momento del nacimiento los actores son informados de que se trata de un embarazo normal sin anomalías, según se deduce de las valoraciones de las ecografías; en junio de 1991, en el Hospital Virgen de la Vega de Salamanca se produce el parto y se da a luz a una niña que sufre múltiples anomalías congénitas, después de diversas intervenciones la niña fue dada de alta en noviembre de 1991, posteriormente es sometida a diferentes tratamientos e intervenciones en centros de la Seguridad Social, y en concreto en la sección de genética del Hospital de La Paz de Madrid. Consideran los actores que a consecuencia de la falsa información recibida se les ha privado de la posibilidad de ejercitar sus derechos, en concreto la interrupción legal del embarazo, causando perjuicios no solamente a la niña sino también a sus padres. Alegó a continuación los fundamentos de derecho que consideró oportunos, y en concreto, se basa la demanda en el artículo 1902 del Código Civil, al entender que existe una acción u omisión voluntaria, principalmente un no hacer por la Dra. Ariadnaal no apercibirse de las malformaciones congénitas a través de las pruebas ecográficas realizadas, ello conlleva una ausencia de información a la paciente y un resultado dañoso que es la no evitación del nacimiento que con la información y control mínimos se hubiera podido evitar, existiendo igualmente una relación de causalidad, en atención a la falta de diligencia, falta de información y no evitación del nacimiento. Así mismo se fundamenta en el artículo 1104 del Código Civil, relativo a la omisión de la diligencia necesaria por la naturaleza de la obligación, según circunstancias de persona, tiempo y lugar, requiriéndose por ello, conocimientos médicos específicos. En relación con la administración codemandada, se fundamenta su responsabilidad en el artículo 1903, párrafo primero y cuarto del Código Civil, considerándose responsables el Insalud y por ende el Ministerio de Sanidad, al tratarse de un perjuicio causado por un dependiente, como es el profesional sanitario. Terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que estimando la demanda declare la responsabilidad civil por culpa extracontractual de los demandados y condene a los mismos de forma solidaria a abonar a mis mandantes la cantidad de doscientos millones de pesetas con expresa imposición de costas por los conceptos ya referidos.".

  1. - La Procuradora Dª. Elena Jimenez-Ridruejo Ayuso, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Salud, contestó a la demanda oponiendo los hechos que consideró oportunos, destacando entre ellos los siguientes: que los padres han manifestado, después de producirse el nacimiento, que han vivido cerca de la central nuclear de Almaraz, al haber desempeñado el actor trabajos en empresas de DIRECCION000y DIRECCION001, pueblos cercanos a Almaraz, debiendo destacar que el actor trabaja en la Empresa Nacional DIRECCION002, S.A. de Juzbado; hechos que no fueron mencionados por los actores en el curso de embarazo, y que de haberse conocido se hubieran adoptado las medidas necesarias y otro tipo de controles. Alegó a continuación los fundamentos de derecho que estimó necesarios, para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "en la que se desestime totalmente la demanda planteada por Don Lucioy su esposa, contra el Insalud y la Dra. Ariadna, absolviendo libremente a los mismos al no acreditarse la responsabilidad que se invoca, con imposición de las costas causadas a la parte actora.".

  2. - La Procuradora Dª. Elena Nieto Estella, en nombre y representación de Dª. Ariadna, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que se absuelva a mi mandante de abonar cantidad alguna, por no existir responsabilidad, acción u omisión de la que pueda derivarse ningún daño, imponiendo expresamente las costas a la parte demandante.".

  3. - El Abogado del Estado, en representación del Ministerio de Sanidad y Consumo, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "desestimando la demanda en relación con el Ministerio de Sanidad y Consumo en virtud de su falta de legitimación pasiva y ante la imposibilidad de reconducir la acción culpable al ámbito de responsabilidad de la Administración del Estado.".

  4. - La Procuradora Dª. María José Casanova Martín, en nombre y representación de D. Lucioy Dª. Ana María, presentó escrito evacuando el trámite de réplica y ratificándose en su escrito de demanda.

  5. - La Procuradora Dª. Elena Jiménez Ridruejo Ayuso, en representación del Instituto Nacional de la Salud, presentó escrito de dúplica, suplicando se absuelva a la demandada y se impongan las costas a la actora.

    La Procuradora Dª. Laura Nieto Estella, en representación de Dª. Ariadna, presentó escrito de dúplica suplicando el rechazo íntegro de los pedimentos contenidos en la demanda.

  6. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos las partes evacuaron el trámite de conclusiones en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Siete de Salamanca, dictó sentencia con fecha 23 de febrero de 1994, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Casanova Martín, en nombre y representación de D. Lucioy Dª. Ana María, contra Dirección Provincial del Insalud y Dª. Ariadna, absolviendo a esta última de las peticiones de la demanda, debo condenar y condeno al Insalud a que abone a la actora la cantidad de setenta y cinco millones de pesetas en la forma prevista en el Fundamento de Derecho Séptimo de la presente, con sus intereses legales correspondientes sobre la misma a partir de esta sentencia, y sin realizar declaración especial sobre las costas causadas.".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación del Instituto Nacional de la Salud, al que posteriormente se adhirió la representación de D. Lucioy otra, la Audiencia Provincial de Salamanca, dictó sentencia con fecha 7 de julio de 1994, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando en lo que corresponde, el recurso de apelación interpuesto a nombre y representación del Instituto Nacional de la Salud (INSALUD), contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia número 7 de Salamanca con fecha 23 de febrero de 1994, en los autos originales de mayor cuantía a que este rollo se contrae, y desestimando al propio tiempo la adhesión al misma de D. Lucioy Dª. Ana María, debemos revocarla y la revocamos en lo que atañe; y a su virtud, absolvemos definitivamente a la Doctora Dª. Ariadna, aquí apelada y al meritado Instituto Nacional de la Salud, de las pretensiones que frente a ellos se deducen, en la demanda de los también citados y adheridos al recurso D. Lucioy Dª. Ana María; sin hacer declaración expresa en las costas de primera instancia, ni tampoco en las de los respectivos recursos.".

TERCERO

1.- La Procuradora Dª. Ana Barallat López, en nombre y representación D. Lucioy Dª. Ana María, interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 7 de julio de 1994, por la Audiencia Provincial de Salamanca, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del número 4º. del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega infracción del artículo 15 de la Constitución Española, en relación con las Ley Orgánica 5 de junio de 1985, que de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de abril de 1985, da redacción al artículo 417 bis del Código Penal. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del artículo 1902 del Código Civil. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción del artículo 1903, párrafos 1º y del Código Civil. CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción del artículo 43, segunda, de la Constitución Española.

  1. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Carlos Jiménez Padrón, en representación del Instituto Nacional de la Salud, presentó escrito de oposición al mismo.

  2. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 17 de diciembre de 1998, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS MARINA MARTÍNEZ-PARDO

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Antes de comenzar el estudio de los motivos de casación interpuestos por la recurrente, conviene completar los antecedentes del caso, detallando ampliamente los hechos y fundamentos jurídicos que contienen las sentencias de instancia, dada la especial naturaleza de la acción aquí ejercitada, aunque a la hora de decidir se tenga presente que la casación se interpone contra la sentencia de apelación.

SEGUNDO

El Juez de Primera Instancia declaró como hechos probados, los que literalmente se exponen "El día 21 de Junio de 1.991, sobre las 7 horas, nació la niña Marí Trini, hija de los actores, en el Hospital "Virgen de la Vega", de esta ciudad de Salamanca, perteneciente al codemandado INSALUD, a la cual se le detectaron en el momento de su nacimiento múltiples anomalías congénitas, consistentes entre otras en: ausencia de antebrazo y mano izquierda; el brazo derecho con la mano con dedos fusionados; miembro inferior izquierda presenta ausencia de la pierna y el pie; en el lado izquierdo y derecho sólo existe medio muslo; hipoplasia lingual con anquiloglosia; imperforación anal. La actora, Dª. Ana María, sin antecedentes familiares, ni en ella ni en su esposo, por malformaciones congénitas, fue seguida durante su embarazo en la localidad de Béjar, por la codemandada Dra. Ariadna, que desempeñaba su trabajo como ginecóloga en el Hospital "DIRECCION003" de la Seguridad Social de dicha localidad, al que acudió la mencionada como beneficiaria de la propia Seguridad Social. Durante el seguimiento de dicho embarazo, se le realizaron a la referida las siguientes pruebas a destacar: el día 15 de noviembre de 1.990, día en que acude a la consulta de tocología, y por el Dr. Luis Francisco-al que luego sustituiría la codemandada- se realiza una 1ª ecografía , en la que se aprecia "útero ocupado por vesícula gestacional con embrión vivo", que corresponde a las 7 semanas, realizándosele otras pruebas analíticas tales como hemograma, lucemia, anticuerpos frente a rubeola, hepatitis...; los días 19 de diciembre de 1.990 y 19 de enero de 1.991, se controlan peso, control arterial, altura uterina...; el día 12 de febrero de 1.991 es vista por primera vez por la codemandada Sra. Ariadna, realizándosele una 2ª ecografía, correspondiente a un feto vivo con "diámetro biparietal de 49 mm, longitud de fémur 32 mm, latido cardiaco y movimientos fetales positivos, placenta en cara posterior y fondo grado cero y líquido amniótico normal" correspondiente dicha ecografía a la 20 semana de gestación, no apreciándose ninguna alteración; la paciente es controlada en Marzo y Abril de 1991, por la matrona de consulta de tocología, de acuerdo con los protocolos, no apreciándose ninguna alteración ni exploratoria; el 7 de mayo de 1991, en la 32 semana, se practica por la Dra. Ariadnanueva ecografía, apreciándose: "feto vivo, latidos cardíacos y movimientos fetales positivos, diámetro biparietal 80 mm., longitud de fémur 57 mm y líquido amniótico normal"; el día 20 de junio de 1991, se verifica ecográfica y exploratoriamente una presentación total cefálica donde se observa: diámetro biparietal 92 mm, área abdominal 96 mm, longitud fémur 68 mm, sexo femenino, líquido amniótico normal", correspondiendo a una gestación normal de 38 semanas. Todas estas exploraciones realizadas, se ajustaron a los protocolos fijados a tal efectos por el INSALUD, así como las ecografías efectuadas, las cuales eran de las consideradas como NIVEL I, suficiente para un embarazo de "bajo riesgo", como era, vistos los análisis, y demás seguimiento así como los antecedentes, el de Dª. Ana María. Posteriormente a la última ecografía mencionada, la Sra. Ana Maríase trasladó a Toledo, donde se le realizaron dos ecografías en el hospital en que trabaja una hermana como anestesista, dónde lo único especial que le comentaron fue que el feto era pequeño.".

A dichos hechos les aplicó los siguientes razonamientos jurídicos "

PRIMERO

La prolija y extensa, por necesaria, exposición de hechos probados, los cuales se deduce de la diversa y numerosa documental aportada a las actuaciones, así como de las propias manifestaciones de las interesadas en su confesión, pone de manifiesto, en un primer momento, que el contrato del embarazo de Dª. Ana María, realizado en su mayor parte por la Dra. Ariadna, fue correcto y ajustado a los protocolos vigentes, para un tipo de embarazo de bajo riesgo, como era, según las pruebas y análisis practicados, así como los antecedentes familiares, el de la actora. Y no sólo se deduce lo expuesto de las historias clínicas, aportadas a los autos, sino, muy concretamente, del informe pericial realizado por el Dr. D. Daniely sus aclaraciones al mismo, efectuadas a presencia judicial y de las partes, donde se puede reseñar en éstas que: de los antecedentes, historia clínica y demás, unidos a las actuaciones, no se hubiera podido deducir que la actora estaba incluida dentro de un embarazo de alto riesgo; y que, asimismo, "entiende que se han cumplido los protocolos establecidos en una embarazada de bajo riesgo, de NIVEL I (ecografías), que es lo que daban los controles practicados.".

SEGUNDO

Así pues, teniendo presente lo reseñado en el apartado anterior, y en cuanto a la imprudencia achacada a la Dra. Ariadna, al amparo del art. 1902 de CC., debemos matizar con nuestra Jurisprudencia que, en lo relativo a la imprudencia médica, ha señalado: a) la no imputación en función de un simple error científico o de diagnóstico equivocado, salvo cuando por su propia categoría o entidad cualitativa o cuantitativa resulte de extrema gravedad; b) que tampoco se considera como elemento constitutivo, sin más, de la imprudencia el hecho de carecer el facultativo de una pericia que pueda considerarse extraordinaria o de cualificada especialización; c) Que no es posible en este campo hacer una formulación de generalizaciones aplicables a todos los supuestos, sino que es indispensable la individualizada reflexión sobre el supuesto concreto de que se trate; d) Por consiguiente, más allá de puntuales deficiencias técnicas o científicas, salvo cuando se trate de supuestos cualificados, ha de ponerse el acento de la imprudencia en el comportamiento específico del profesional que, - pudiendo evitar con una diligencia exigible a un médico normal, - diligencia medida por sus conocimientos y preparación-, el resultado lesivo, no lo hace dentro del campo de actuación ordinaria de un profesional de la medicina. Junto a lo anterior, y complementariamente a lo expuesto, podemos destacar otra doctrina, al respecto, fijada por el propio TS, en cuanto a que: la actuación de los médicos debe regirse por la denominada "lex artis ad hoc", es decir, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que las mismas se desarrollen y tengan lugar, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional, caracterizándose la responsabilidad del médico por los requisitos de acción u omisión voluntaria, resultado dañoso y relación de causalidad. La obligación contractual o extracontractual del médico, no es la de obtener resultados, sino una obligación de medios, es decir, está obligado a proporcionar al paciente todos los cuidados que requiere según el estado de la ciencia, quedando, además descartada, en la conducta de los profesionales sanitarias, toda clase de responsabilidad, más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, estando por tanto a cargo del paciente la prueba de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa, ya que a la relación material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico, que puede manifestarse a través de una acción culposa, sin que exista esta responsabilidad sanitaria cuando no es posible establecer la relación de causalidad culposa (entre otras STS, 1ª 6-11-90 y 11-3-91). Conforme pues a dicha doctrina jurisprudencial reseñada, aplicada al caso concreto que nos ocupa, en relación directa con los hechos daños como probados, entendemos que la conducta profesional de la codemandada Dra. Ariadna, ha sido correcta e irreprochable, a los efectos pretendidos de la culpa extracontractual del art. 1902 del CC.

TERCERO

Ahora bien, sentado cuanto antecede y establecida por las razones expuestas, la no responsabilidad de la Dra. Ariadna, debemos ahora analizar, desde un punto de vista más amplio, la posible responsabilidad del INSALUD, como tal y como sustento de la administración sanitaria a realizar a la generalidad de los ciudadanos, dentro del campo de la Seguridad Social. En cuanto a ella el art. 43 de nuestra Constitución recoge en su apartado 1º "el derecho a la protección de la salud", como tal derecho constitucional, y en su apartado 2º establece que: "compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios". Sobre ello, en el caso que nos ocupa, ha quedado, meridianamente establecido el hecho de que, si bien la Dra. Ariadnaha obrado correctamente, conforme a los protocolos vigentes del INSALUD, y la praxis médica habitual, tanto en las exploraciones y análisis realizados, como muy especialmente, en las ecografías de NIVEL I realizadas a la actora, también lo es que: 1) "las anomalías de los miembros pueden ser observadas ecográficamente, por lo que en estos casos está indicado un seguimiento ecográfico riguroso en cada nuevo embarazo", según recoge en su apartado final el informe de la "Sección Genética" del Hospital "La Paz", obrante a los folios 32 y 33 de los autos. 2) El propio informe de la inspección del INSALUD, aportado con la demanda, recoge al f. 87, en sus conclusiones que: si bien en ninguna de las ecografías realizadas se observó ningún hallazgo de los descritos que deben hacer sospechar la posibilidad de malformación o anomalía fetal, "la paciente fue atendida en el nivel básico, porque nada hacía sospechar la aparición de malformaciones, que pudieran ser detectadas por ecografistas especializados en tales diagnósticos". 3) La propia Dra. Ariadnareconoce al absolver la 16ª de sus posiciones (f.308) que: "si bien puede observarse las extremidades superiores, no es el objetivo prioritario de esa ecografía y no se hace un seguimiento específico de la misma, siendo dicho seguimiento difícil de realizar con una NIVEL I de ecografía y dependiendo mucho de la posición del feto y de sus movimientos"; y al responder a su posición 22ª que: "con una ecografía de NIVEL I, como las practicadas, no se pueden detectar, salvo fortuitamente, malformaciones óseas, para las que se utilizan las ecografías de NIVEL II. Y finalmente, el informe exhaustivo realizado por el perito Dr. Daniel, se recoge en su punto 7: "la exploración ecográfica depende de varios factores, los más importantes son: la formación específica del explorador y el equipo ecográfico utilizado", "la ausencia de antebrazo izquierdo y la ausencia de pierna izquierda son malformaciones que pueden ser detectables en la semana 20-22 con dificultad y con los condicionantes arriba señalados (precisamente los reflejados con anterioridad, relativos a la especialización y a los aparatos adecuados)". Y, continúa el perito en su apartado 10: "En un embarazo de bajo riesgo (como el que nos ocupa) se aconseja el realizar 3 ecografías a lo largo de la gestación, en las semanas 8-12, 18-20, 34-36 -como así efectivamente se hizo-. Las ecografías realizadas son de NIVEL I, es decir, las realizadas por los obstetras sin dedicación exclusiva a la ecografía y con un equipo lineal -incluso portátil en el caso que nos ocupa-; su preparación es básica y su campo de acción es la atención primaria y ambulatoria. Con estas salvedades, el diagnóstico de estas malformaciones, aunque posible, es de difícil realización". Y, ampliando lo anterior, en las explicaciones y aclaraciones posteriores realizadas a presencia judicial y de las partes, el propio perito matiza, en cuanto al punto 6, que: la ecografía de la semana 20 va a buscar las anomalías estructurales; en principio, dicha ecografía debería detectar esas anomalías, aunque, si bien la ecografía es un elemento determinante, dicho diagnóstico podría complementarse por otros signos indirectos. Y, en cuanto al punto 7, se aclara que: "la anomalía que nos ocupa es de difícil visualización, siempre hablando de una ecografía de NIVEL I, como ésta". En opinión del perito, en una ecografía de NIVEL I, practicada a la 20 semana, no llegará al 20% los casos en que se visualizarán los dos fémures y los dos húmeros; ahora bien, realizándose una ecografía de NIVEL II, existiría un porcentaje del 75% de que se hubiera detectado alguna anomalía, siendo muy importante, en cualquier caso, la posición del feto. Así pues, coligiendo todo lo reseñado, podemos concluir que: si bien en el presente caso por la Dra. Ariadnase realizaron, correctamente conforme a los protocolos para un embarazo de bajo riesgo, las correspondientes radiografías del NIVEL I, para las cuales la misma tenía unos conocimientos básicos, utilizando, igualmente, un equipo elemental, de haberse, no solo realizado ya una ecografía de NIVEL II, sino incluso una de NIVEL I y utilizado por un especialista (como corrobora en sus aclaraciones el perito, en cuanto de realizarse una ecografía de NIVEL I, con un apartado de NIVEL II, siempre se podrían detectar mejor las posibles malformaciones) se habrían aumentado considerablemente las posibilidades de poder detectar tales anomalías congénitas estructurales y entonces, poder tener la posibilidad los actores de tomar la solución más adecuada a sus intereses (posibilidad de aborto incluida).

CUARTO

Partiendo, pues, del razonamiento expresado en el apartado anterior, quien sería el obligado a proporcionar dichos medios necesarios, para poder detectar con mayores garantías las anomalías estructurales, que, obviamente, padece la hija de los actores; evidentemente, conforme al mencionado art. 43.2ª de la C.E. el propio Estado, a través del organismo público correspondiente, cual es para el caso que nos ocupa el codemandado INSALUD. Ello, se deriva de la propia doctrina jurisprudencial, a ese respecto, cuando ha establecido que: son puntos básicos para determinar la responsabilidad de la Administración del Estado por las lesiones que sufran los particulares a consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos como en el presente caso no deja de ser el de asistencia sanitaria-, al amparo de lo dispuesto en los arts. 106.2ª CE y 40.1ª LRJAE: a) La existencia de una lesión; b) la imputación de ésta a la Administración; c) la relación de causalidad; y d) la existencia de un daño efectivo. En relación con el primero de dichos requisitos a), hay que dar al concepto de lesión resarcible su más exacto sentido, que comprende, no sólo los perjuicios económico concretos evaluable e individualizados, sino también las lesiones físicas y mentales e incluso los daños morales. b) Por lo que se refiere a la imputación a la Administración pública de la lesión sufrida por un administrado, que de lugar a derecho de indemnización, debe atribuirse a los conceptos de servicio público y de su funcionamiento, el sentido más amplio que su abstracto acepción merece, lo que supone identificar el servicio público con toda actuación, gestión o actividad propias de la función administrativa ejercida, incluso, con la omisión o pasividad, cuando la Administración tiene el concreto deber de obrar o comportarse de un modo determinado. En este sentido, la Jurisprudencia viene aceptando pacíficamente que una conducta que consiste en una omisión, puede determinar la responsabilidad administrativa, y por otra parte, nada obsta a que se aprecie la existencia de responsabilidad como consecuencia de una conducta de la Administración que es de por si lícita (STS 10-6-1985 y 29-9-91). Ambos requisitos entendemos se dan, suficientemente, en el caso presente, y desde el punto de vista de la obligación de la Administración de poner los medios necesarios, para que los ciudadanos vean satisfechos sus derechos, reconocidos constitucionalmente, a una asistencia sanitaria adecuada y digna, que debería traducirse, en el supuesto analizado, en el haber facilitado el acceso de la Sra. Ana Maríaa la realización de unas ecografías adecuadas, con material y personal adecuados que, hubieran, si no impedido, si al menos reducido considerablemente el riesgo de tener que aceptar una hija con las malformaciones congénitas detectadas en Marí Triniy de cara a poder, en su caso, adoptar una posibilidad de aborto legal, que así les ha quedado, por circunstancias ajenas a su voluntad, vedada. Dicha imputación a la Administración, concretada en el propio INSALUD, ya ha sido recogida jurisprudencialmente, en un supuesto similar y que, en cualquier caso, entendemos aplicable por analogía al supuesto que nos ocupa; así en la STS 1ª 5-5-88, se estimaba una actuación culposa en el INSALUD, al consentir la utilización de aparatos deteriorados por el uso y sin las suficientes garantías de buen funcionamiento, en relación con una materia tan delicada como la salud de las personas -en el caso presente, podríamos asimilar dicho mal funcionamiento, a la no dotación necesaria para las ecografías a realizar- estimando, por ello, y dado el daño evidente causado, que el mismo se halla en una incuestionable relación de causa a efecto con aquel actuar negligente, atribuible de forma directa al INSALUD por las deficiencias condiciones del material empleado, y exigible al amparo de lo dispuesto en el art. 1902 del CC., así como de forma indirecta o por defecto de vigilancia en la actuación de sus empleados y dependientes también aplicable al caso que nos ocupa, responsabilidad ésta fundamentada en el art. 1903-4ª CC; consecuencias jurídicas similares a las obtenidas con base a la responsabilidad contractual reconocida en los arts. 1101 y 1106 CC. En términos similares, se manifiesta el propio TS. en S. 29-5-91, donde se recoge que: la Administración responde de manera directa y objetiva -arts. 40 LRJAE y 106-1 CE- de toda lesión que los particulares sufran, siempre que sea consecuencia del funcionamiento tanto normal como anormal de los servicios públicos, prescindiendo de toda suerte de ilicitud o culpa, ésto es, al margen del cual sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, como corresponde a un ordenamiento inspirado en la reparación de los daños imputable al funcionamiento administrativo, incluyendo así tanto los ilegítimos derivados de una actuación culpable, como los daños anudados a una actividad lícita e irreprochable de los servicios de la Administración, con la sola exclusión de la presencia del caso fortuito, como resultantes de un riesgo originado por la simple creación de servicios.

QUINTO

Asimismo c), en cuanto a la relación de causalidad, en relación a su vez con el daño causado, la propia Jurisprudencia tiene establecido que en orden a dicha relación causal, para imputar responsabilidad patrimonial a la Administración, se requiere que los daños o deterioros ocasionados sean consecuencia del actuar de la Administración; y si bien, no ha de exigirse una prueba directa y concluyente de difícil consecución, si se ha de precisar para su apreciación deducir, conforme a las reglas del criterio racional, un enlace preciso entre uno y otro elemento (prueba que entendemos verificada en el caso que nos ocupa, sobre la mayor eficacia de las ecografías del NIVEL II). Y, por otro lado, conforme al reiterado art. 106.2ª CE, -que dice: "Los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos"- funciona frente al administrado al margen de todo elemento de negligencia o culpa, en cuanto a que la razón justificadora de la atribución al Estado de su obligación de indemnizar se encuentra en el nexo causal entre el daño producido y el funcionamiento de los servicios públicos, de tal manera que basta para la exigencia de la responsabilidad, que dicho daño tenga su origen en ese funcionamiento y no en causa de fuerza mayor o en la propia conducta del administrado que sufre la lesión (STS 3ª 5-2-80).

SEXTO

Finalmente, en cuanto al requisito último d), establecido al inicio del Fundamento Cuarto de la presente, sobre la existencia de un daño efectivo, parece fuera de toda duda la existencia del mismo en el caso que nos ocupa, estando individualizado en una persona concreta -la hija de los actores- y tratándose, desde luego, de un daño evaluable económicamente, toda vez que, no se está ya en el momento en que la Jurisprudencia exigía que se tratase de una lesión patrimonial, extendiéndose la responsabilidad, y por ende, la evaluación de los daños, a las lesiones físicas, por lo que procede entender que esta responsabilidad debe afrontarse por el único medio posible, es decir, mediante resarcimiento económico. Así pues, para concluir, entendemos que se dan todos los requisitos necesarios, para que funcione la responsabilidad directa de la Administración, a través del codemandado INSALUD, al no haber proporcionado, como debía, a la actora, los medios necesarios e idóneos en orden a la resolución conveniente de su embarazo, incumpliendo con ello el deber de prestar adecuadamente a aquella el derecho a una asistencia sanitaria adecuada, encuadrable y protegida por el art. 43.2ª CE; es por ello, que conforme a toda la doctrina expuesta en los Fundamentos Cuarto, Quinto y Sexto de la presente, dicha responsabilidad debe traducirse en la correspondiente indemnización de los daños y perjuicios ciertos causados, al amparo de lo dispuesto en los arts. 1902, 1903.1º y del CC. y 106.2 de la propia CE.

SEPTIMO

Por lo que se refiere al quantum de dicha indemnización, entendemos que, independientemente de las no demasiadas pautas dadas por la actora para ella, parecen claros los motivos que justifican la misma: las malformaciones congénitas gravísimas e irreversibles que sufre la hija de los actores, las cuales, de un lado, les afectan a éstos, desde ya, directamente a través de los cuidados a prestar a su hija, (asistencia médica, medicamentos, adaptación futura a la vivienda...), entendiendo dichas necesidades exceden de aquellas que puedan satisfacer con cargo directo a la propia Seguridad Social; y, de otro lado, las que deberá sufrir -y de hecho ya sufre- la propia Marí Trini, y que irán increscendo, una vez vaya tomando conciencia de su propia y lamentable situación, la cual, sin duda, supondrá un duro golpe moral para ella, al igual que lo ha sido, obviamente, para sus progenitores. Todo ello, ponderado a la luz del art. 1.103 del CC., nos lleva a la conclusión de estimar adecuada como cantidad a satisfacer por la codemandada INSALUD a la actora la de SETENTA Y CINCO MILLONES DE PESETAS, por todos los conceptos, daño moral incluido; si bien, teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, de ellos, los padres como representantes legales, sólo podrán disponer libremente de VEINTICINCO MILLONES, quedando los CINCUENTA MILLONES restantes, depositados en una C/C o similar, con su rendimiento correspondiente, hasta que la propia Marí Trinialcance su mayoría de edad y pueda disponer, libremente de los mismos en su beneficio e interés, y salvo que los padres, justificándolo adecuadamente, y previa autorización judicial, a tal efecto, necesiten disponer de dicha cantidad, en la parte correspondiente, siempre en interés de su hija Marí Trini.

OCTAVO

En virtud del art. 523-2º de la L.E.C. no procede la declaración especial en costas.".

Y dicto el fallo que literalmente dice: "

FALLO

Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Casanova Martín, en nombre y representación de D. Lucioy Dª. Ana María, contra Dirección Provincial del Insalud y Dª. Ariadna, absolviendo a esta última de las peticiones de la demanda, debo condenar y condeno al Insalud a que abone a la actora la cantidad de setenta y cinco millones de pesetas en la forma prevista en el Fundamento de Derecho Séptimo de la presente, con sus intereses legales correspondientes sobre la misma a partir de esta sentencia, y sin realizar declaración especial sobre las costas causadas.".

TERCERO

La Audiencia, tras aceptar parcialmente los argumentos jurídicos del Juzgado, fundó su resolución en: "Sin aceptar, sino parcialmente los de la sentencia impugnada.

PRIMERO

El recurso principal, alzado frente a la sentencia de instancia -y articulado por el Instituto Nacional de la Salud (Insalud)- se sustenta en una doble consideración o motivo: El primero para remarcar: a) La naturaleza de la acción ejercitada que no es otra sino la derivada de los contenidos de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil por culpa extracontractual, achacada a la Dra. Dª. Ariadna, Ginecóloga, bajo cuyo tratamiento y observación se desenvolvió el embarazo de la codemandante Dª. Ana María, a cuyo término dio a luz una niña -Marí Trini- con múltiples malformaciones estructurales y de otro orden, congénitas; razón y consecuencia que para reparar los efectos daños que se comportan por ello, se propicia el ejercicio de dicha acción.- b) La inexistencia de culpa o negligencia en la actuación de la mencionada doctora al estar acreditado que realizó en cada momento y curso del embarazo, cuanto ordenan los protocolos de praxis médica, para un supuesto normal o de bajo riesgo - como el presentado por la embarazada-, así calificable por los datos, historia clínica y tratamiento seguido, y al que periódicamente fue sometida, en los que no se detecta, ni podía serlo, anomalía estructurales en el feto, y en especial a través de las ecografías, convenientes a su circunstancia, que se le practicaron, bajo el nivel básico que correspondía a aquel bajo riesgo calificado, como confirma el perito en su dictamen, y también se corrobora, por el hecho de habérsele practicado otras dos ecografías en Complejo Hospitalario distinto y de mayor rango al de Béjar, bajo iniciativa de la interesada y de su hermana, que ejercía en aquel momento de anestesista en el mismo en la Ciudad de Toledo. Interesando a fuer de este motivo, la confirmación de la absolución de la dicha ginecóloga que la sentencia combatida pronuncia.

SEGUNDO

Seguidamente y en segundo término -ahora con pretensión revocatoria de la indicada sentencia-, se aduce por la institución apelante, el motivo que concierne a su indebida condena en la sentencia, lo que soporta: a) En la inadecuada aplicación a ese fin por el Juez "a quo", de la acción ejercitada -indiscutidamente la proveniente de culpa extracontractual con radicación por lo que atañe e invoca la demanda en el artículo 1903 del propio Código Civil-, al serlo bajo la imputación de una responsabilidad objetiva y por el hecho de no haber propiciado los medios necesarios, como serían los niveles de ecografía II, e incluso III, que hubieran podido detectar las anomalías, facilitando la posible decisión de los demandantes y padres sobre un aborto eugénesico. Cauce y ámbito de responsabilidad que no le será atribuible dada la naturaleza de la acción, e imposibilidad por ello de que las partes e incluso el órgano jurisdiccional -en este caso-, cambie el marco de la discusión, una vez agotado el periodo de alegaciones que definen el proceso.- b) Todo ello sin perjuicio de poner de relieve con el mismo fin de absolución, revocando la sentencia, la inexistencia de prueba que denote y acredite, que aun aplicados los medios y niveles ecográficos más técnicos y exhaustivos referidos, se hubieran detectado las anomalías del feto que constan en autos.

TERCERO

Por su parte la adhesión al recurso de los demandantes, se motivo: a) En reafirmar la responsabilidad de la Doctora Ariadna, cuya negligencia o culpa en el seguimiento del embarazo, al no detectar las malformaciones fetales en las distintas observaciones a que sometió a la embarazada, han determinado el resultado final dañoso que de ello se deriva, como lo es el nacimiento con esas graves secuelas; de modo que si hubiere aplicado los niveles ecográficos adecuados se hubiera evitado tal evento, ejercitando su derecho legal al aborto, y b) En torno a la cuantía indemnizatoria, al estimar insuficiente la cantidad concedida por la sentencia, por los cuantiosos gastos que conlleva el sostén de una vida tan limitada como la que sufre la niña nacida bajo las deficiencias constatadas que padece, y también la frustración y daño moral de los progenitores ante la situación.

CUARTO

Por razones metodológicas, naturaleza y orden de recurrir, procede analizar el segundo de los motivos que esgrime el Insalud; relativo al cambio de orientación dado por la sentencia a la acción que se ejercita. En ese ámbito y contexto, y una vez que es indiscutido e indiscutible que la dicha acción es la emanada de responsabilidad por culpa extracontractual de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil; la doctrina ya recogida por esta Sala en reciente sentencia de 23 de marzo de 1994 -en caso similar de supuesta negligencia médica- y haciéndose eco de una consolidada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, resalta la imposibilidad de variar los términos del debate y generar una "mutatio libelli" no autorizada por el ordenamiento jurídico; imposibilidad que afecta tanto a las partes como al propio Juez, prohibiendo por razones incluso constitucionales, el cambio, a lo largo de la tramitación del proceso, de la naturaleza y signo de la acción, o cualquiera otro factor que comporte tratamiento distinto o de cuestiones diversas a las propuestas por las partes en virtud del principio dispositivo que preside el ordenamiento procesal y orden público de su naturaleza, todo ello si este proceder ocurriere una vez precluido el periodo expositivo y de prueba, al suponer y significar en definitiva limitación a los términos y mecanismos de defensas para las partes; dado que es la demanda como acto de iniciación procesal, donde se perfila la pretensión y cauce en que ha de discurrir la discusión; obligando al Juez a tener por incoado un proceso y decidirlo en los términos suscitados como a las partes a mantener sus planteamientos iniciales, a fin de que exista correspondencia entre el objeto del proceso y su resolución; de modo que la introducción fuera del periodo expositivo de cualquier elemento o dirección distinta a los que se figuran entonces, vulnera principios tan esenciales como los de bilateralidad y congruencia.

QUINTO

Hace cuestión a la anterior doctrina, el hecho denunciado en el recurso que nos ocupa de que -habiéndose ejercitado la tan mencionada acción por culpa extracontractual- el Juzgado de instancia haya reconducido la pretensión para su estima al ámbito de una responsabilidad objetiva, disgregada de todo elemento culpabilístico, con condena en base a ello, al recurrente, Insalud, por no haber puesto a disposición de la ginecóloga demandada, lo necesario para detectar las malformaciones de causa; lo que evidentemente distorsiona y así se estima, los principios de la indicada doctrina. Y efectivamente es así, por cuanto sin desconocer, que desde otra perspectiva, y en supuestos, muy concretos, de daños y perjuicios, derivados de una prestación defectuosa de servicios médicos, o una patente falta de pericia, sin culpa o negligencia de los profesionales intervinientes, la jurisprudencia tiende ciertamente a una marcada objetivación de la responsabilidad, a pesar de ello tampoco pude serlo que dichos supuestos, hacen relación más propia al ámbito del derecho administrativo o laboral, viniendo impuesta la responsabilidad apreciada, por la exigencia de la eficacia en la prestación de la asistencia sanitaria en general conforme a las normas de aquel orden; pero sin dejar de advertir que fuera de casos semejantes (transfusión de sangre infectada), se haya prescindido totalmente del elemento culpabilístico, sea atenuándolo a través del principio de inversión de la carga de la prueba. Por ello, y en el marco de la acción que en concreto aquí se ejercita, no cabe acudir, procesal, constitucional y sustantivamente a enjuiciar el supuesto, sino a los principios y requisitos que la informan, para que pueda alcanzar su propósito; debiendo ser rechazada cualquier iniciativa o valoración que se aleje o prescinda de los que constituyen sus elementos conocidos esenciales: 1º.- Daño, 2º.- Culpa y 3º.- Nexo causal, en síntesis; y por lo que concierne al motivo estudiado, en lo sustantivo, y con mayor énfasis, al subjetivo o culpabilístico que en todo caso debe concurrir en su justa medida para que la acción prospere. De ahí que proceda así acogerlo en lo congruente y razonado.

SEXTO

Pasando de lo anterior -y con el mismo signo de prosperabilidad de este recurso principal, y consiguiente rechazo de la adhesión-, en la línea apuntada de valoración, en torno a los requisitos de la acción aquiliana, imbricada en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, sin ignorar en este caso la existencia real, que nadie discute, de un efecto más que dañoso y desgraciado, como es el nacimiento de una criatura malformada; lo que en modo alguno puede serlo tampoco, es que en ese lamentable resultado, no se atisba, ni aprecia, siquiera la existencia de culpa o negligencia de cualquier orden por parte de la Doctora Ariadna; quien en todo momento ha actuado con arreglo a la llamada "lex artis ad hoc", en el desarrollo de sus funciones, según se desprende, de modo preponderante de las pruebas practicadas, y en particular del ya mencionado informe pericial del Doctor Daniel, y de su comparecencia, con aclaración a las partes; de donde se deduce, que la dicha doctora observó los protocolos necesarios establecidos a la condición del embarazo, calificado sin variación en su tracto, de normal y bajo riesgo, todo ello a partir de las distintas auscultaciones, análisis y demás pruebas que periódicamente y en las fechas aconsejadas por la praxis se practicó, y en particular por las ecografías aplicadas y aplicables a tales supuestos y naturaleza de la gestación; para lo que no existía por tal razón, camino distinto a seguir, a no ser que exacervando la diligencia exigible, se siente por principio que todo embarazo es de alto riesgo y hayan de aplicársele al seguimiento, siempre, técnicas extremas, como los niveles II y III de ecografía por especialistas radiológico, cuya ausencia aquí se constituye en razón de imputar un actuar culpable de la misma, que para nada se ha demostrado. Pero aún más según dicho informe pericial, las anomalías estructurales que padece la nacida solo se habrían detectado en un porcentaje aproximado al 75%, caso de aplicarle aquellos niveles, lo que ya implica no se absolutos en el estado de la ciencia, en orden a la posibilidad de conseguirlo, siendo ese porcentaje aplicado, y visualización sólo alcanzable en un escaso 20% en el supuesto del nivel I. Dificultad de visualización en esos términos que se corrobora, cuando la misma paciente y bajo la instancia de su propia hermana médico se somete a otras dos ecografías de idéntico nivel, aunque fueran con fines distintos en Complejo Hospitalario diverso, sin que tampoco se le detectara al feto anomalías como las relacionadas. Por ello no podrá atribuirse a la doctora demandada ningún reproche culpabilístico en su quehacer, sin que exista a su falta y por ende el nexo causal, entre dicha conducta desprovista de culpa y el resultado dañoso derivado, cuya origen congénito en forma alguna se ha desvirtuado.

SEPTIMO

Cierto cuanto antecede, y así lo estima la Sala, como también la naturaleza de la responsabilidad que se contempla, es evidente que descartada la sustentada en la culpa extracontractual de la tan repetida Doctora Ariadna, regida por el artículo 1.902 del Código Civil; tampoco podrá apreciarse la directa y solidaria en su caso, que no subsidiaria del artículo 1903, imputada al Insalud -sea aquella por culpa "in operando" y esta última "in vigilando" o "in eligendo" de su dependiente-, al faltar un presupuesto básico y esencial de conducta como es la indiligencia atribuible a cualquiera de los demandados, bajo los contenidos, de un hacer u omitir, con tal connotación, o en el elegir y vigilar, a quienes obran bajo una particular dependencia.

OCTAVO

A consecuencia de lo que se razona, y con valoración del tracto probatorio, y motivación de uno y otro recurso; resulta ineludible -con desestima de la adhesión articulada por los demandantes en la instancia, y en contrario signo de la apelación del Insalud-, revocar la sentencia impugnada lo sea parcialmente ahora, absolviendo a ambos demandados en la instancia.

NOVENO

Si en función al pronunciamiento a dictar la vía de esta alzada, las costas de primera instancia habrían de imponerse a los demandantes, cuyos pedimentos se rechazan totalmente (artículo 523 L.E.C.), y del propio modo las de su adhesión al recurso, en lo que corresponde (art. 873 L.E.C.); sin que proceda declaración expresa en las causadas por la apelación interpuesta a nombre y representación del Insalud y aras del precepto citado en último término; la Sala, estimando las circunstancias concurrentes, de suficiente excepcionalidad -más allá de la síntesis procesal- como son el hecho material con proyección humana intensa, concretado en recibir un hijo tan distinto, por menoscabo físico, a lo que es más común esperar, con apoyo en el margen de discrecionalidad y razón al efecto, que contemplan los preceptos invocados; decide no hacer declaración expresa en las de una y otra instancia a ninguna de las partes, y en particular por esta causa a los demandantes y adheridos al recurso.".

Y dictó el fallo que literalmente dice: "FALLAMOS: Que estimando en lo que corresponde, el recurso de apelación interpuesto a nombre y representación del Instituto Nacional de la Salud (INSALUD), contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia número 7 de Salamanca con fecha 23 de febrero de 1994, en los autos originales de mayor cuantía a que este rollo se contrae, y desestimando al propio tiempo la adhesión al mismo de D. Lucioy Dª. Ana María, debemos revocarla y la revocamos en lo que atañe; y a su virtud, absolvemos definitivamente a la Doctora Dª. Ariadna, aquí apelada y al meritado Instituto Nacional de la Salud, de las pretensiones que frente a ellos se deducen, en la demanda de los también citados y adheridos al recurso D. Lucioy Dª. Ana María; sin hacer declaración expresa en las costas de primera instancia, ni tampoco en las de los respectivos recursos.".

CUARTO

El motivo primero se interpone "Al amparo del art. 1692 num 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Al objeto de articular una sistemática en la formulación de los motivos del recurso, dada nuestra condición de demandantes en el inicio del procedimiento y la posterior de apelados y adheridos en el recurso de apelación, expondremos en este primer motivo nuestro rechazo a las dos sentencias dictadas, por entender que ambas vulneran preceptos constitucionales tales como el art. 15 de la Constitución Española, en relación con la Ley Orgánica 9/85, de 5 de junio, que acorde con la Sentencia del Tribunal Constitucional num. 53/85, de 11 de abril, que incorporó una nueva redacción del art. 417 bis del Código Penal. Dicha norma prevé la impunidad del aborto practicado cuando se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas (apartado 1.3ª), estableciendo plazo y demás requisitos. En definitiva dicha condición de impunidad garantiza un derecho fundamental de la mujer a interrumpir voluntariamente el embarazo en esta circunstancia, cuya aplicación al presente caso es tan evidente que hace innecesaria cualquier otra consideración. Tanto la Sentencia de Instancia como la de Apelación, al no entrar específicamente en este asunto, y no establecer responsabilidad alguna, bien particular o bien de la Administración directa o subsidiariamente, vulneran el citado precepto, puesto que suponen en la practica, dar carta de naturaleza a la privación del legítimo ejercicio del derecho a interrumpir el embarazo por parte de nuestra mandante.".

Este motivo carece de virtualidad a efectos de la casación porque el artículo 15, que literalmente dice "Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.", difícilmente se puede estimar contrariado por la sentencia, por cuanto el derecho a la vida no se ha conculcado; los preceptos del Código Penal contenidos en el artículo 417 bis recogen supuestos de impunidad de los abortos producidos en las circunstancias que describen, pero ni de dichos preceptos ni de la sentencia del Tribunal Constitucional 53/85 de 11 de abril, que reconoció la conformidad de la ley despenalizadora con el texto de la Constitución, puede colegirse la conclusión de que exista derecho al aborto, es simple opción a tomar por la interesada, cuando concurran las condiciones legales, la cual queda impune por un expresa declaración del precepto legal.

QUINTO

El motivo segundo, se formula al amparo del artículo 1692, número cuarto, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y cita el artículo 1902, el cual recoge, en sentir de la recurrente, la conducta de la doctora.

El motivo también debe ser desestimado; primero, porque los hechos probados, de ambas sentencias de instancias, declaran expresamente que la actuación médica se adaptó completamente a la "lex artis ad hoc", ésto es, a la conducta exigible a un médico en las circunstancias clínica y técnicas del Centro donde prestó sus servicios; segundo, porque no se ha demostrado la relación de causa a efecto entre la actuación médica y el hecho del nacimiento de una niña tan tristemente afectada por malformaciones y deformidades. La genética está fuera de las posibilidades de que la doctora evitara el resultado. Además es una simple hipótesis decir que en caso de ser informada la madre gestante, habría tomado la difícil decisión de interrumpir el embarazo. Y en tercer lugar, la doctrina predominante rechaza que el nacimiento en estas circunstancias sea un daño "per se", y los que defienden que el daño es la privación del derecho a optar, no hacen más que sostener de modo más o menos indirecto, que el daño es el nacimiento.

Por último, la fundamentación de la sentencia de 6 de junio de 1997 de esta Sala, no es aplicable al caso, porque en el presente está demostrado que con los medios del lugar fue posible desconocer las malformaciones.

SEXTO

Mantenida la decisión absolutoria de la doctora, no cabe entender vulnerado el artículo 1903, en el que se funda la demanda contra la administración sanitaria.

Cierto que existen sentencias de esta Sala en las que la omisión de medios, organización o defectuoso funcionamiento de los servicios han dado lugar a la condena de personas jurídicas, pero por aplicación del artículo 1902, según el cual son sujetos impugnables tanto personas físicas como jurídicas, pues a ambas abarca el precepto que se inicia con las palabras "El que por acción u omisión .....".

SEPTIMO

El motivo cuarto, que denuncia infracción del artículo 43.2 de la Constitución Española, perece por las razones que da la Audiencia, puesto que no se ha invocado en la demanda la responsabilidad patrimonial del Estado, ni a éste pueden atribuirse los hechos y las consecuencias del embarazo.

Cierto que merece trato absolutamente generoso, o mejor justo y solidario, quien se ve afectado por tamaña tribulación, pero ello sólo puede paliarse cumpliendo la recomendación del Tribunal Constitucional, contenida en la sentencia citada, de que la Administración del Estado trate de disminuir los efectos de estas situaciones "cumpliendo así la obligación de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación y la de establecer un sistema legal para defensa de la vida, que suponga una protección efectiva". Y ello tanto respecto de las madres que no pudieron optar por la interrupción, como de aquellas que deciden proteger la vida de quien además llega a nacer.

En el caso de autos queda sin resolver la alegación de la Administración, según la cual la madre gestante pudo padecer las consecuencias de la energía nuclear del lugar de su residencia y sobre la cual esta Sala no puede aquí decidir.

OCTAVO

Las costas se imponen a la recurrente, en virtud del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la Procuradora Dª. Ana Barallat López, respecto la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca con fecha 7 de julio de 1994, la que se confirma en todos sus pronunciamientos, condenándose a dicha parte recurrente al pago de las costas.

Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- JESUS MARINA MARTINEZ-PARDO.- ROMAN GARCIA VARELA.- LUIS MARTINEZ-CALCERRADA Y GOMEZ.- Rubricados. En el acto de la firma, el Magistrado Excmo. Sr. D. Roman García Varela anuncia voto particular, que se unirá a continuación T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Civil ________________________________________________ VOTO PARTICULAR FECHA:05/02/1999 COMENTARIOS: Mediante el uso de lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Magistrado que suscribe disiente del parecer de la mayoría por las razones siguientes: En el fundamento de derecho séptimo de la sentencia dictada por esta Sala se expone que "en el caso de autos queda sin resolver la alegación de la Administración, según la cual la madre gestante pudo padecer las consecuencias de la energía nuclear del lugar de su residencia y sobre la cual la Sala no puede aquí decidir", y, al respecto, como cuestión previa de posible examen de oficio, por tratarse de una materia de orden público, era procedente analizar la propia competencia jurisdiccional para el conocimiento de este asunto, toda vez que el artículo 9.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial determina que los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por ésta u otra Ley. Como ha sentado la sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 1998, es preciso declarar que, en la actualidad, la responsabilidad patrimonial del Estado se encuentra regulada, aparte de las disposiciones aprobadas en las respectivas Comunidades Autónomas, en el artículo 106.2 de la Constitución Española, el cual establece que "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos"; en el artículo 149, apartado I, regla 18ª, de la C.E., que reconoce la competencia exclusiva del Estado para fijar la legislación básica sobre el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas; en el artículo 2 e) de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa, que establece su exclusiva competencia para las cuestiones que se susciten sobre responsabilidad patrimonial del Estado, de manera parecida a como lo reconocía el artículo 3 b) de la precedente Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo de 27 de diciembre de 1956; y en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, desarrollado en este aspecto por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, y cuyo Preámbulo señala que la vía jurisdiccional contencioso-administrativa pasa a ser, en el sistema de la nueva Ley, la única procedente en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, tanto en relaciones de Derecho Público como Privado. Después de la supresión del párrafo quinto del artículo 1903 del Código Civil y la publicación de la reseñada Ley 30/1992, es evidente un cambio del panorama competencial en este campo, con la tendencia en la nueva legislación, de conformidad con el espíritu imperante en las pautas administrativas recién dictadas y en el artículo 215 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, de concentrar las reclamaciones contra la Administración en la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa. Proclamado lo antedicho, y toda vez del contenido de la reclamación expresada en el escrito inicial de este juicio contra el "INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD", era adecuado declarar la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para el conocimiento del asunto objeto del mismo. Pero, además, habida cuenta de la circunstancia de que el padre de la niña Marí Trinitrabajaba como empleado en un Centro de Energía Nuclear, el dato del posible riesgo de la incidencia en su cuerpo de la radioactividad, correspondía tenerlo en cuenta en todos los espacios relativos a su salud o a la de los suyos, y, desde luego, no cabía omitirlo durante el embarazo de la esposa de aquél, de manera que una prestación de servicios médicos sin las comprobaciones relativas a dicha situación, como ha ocurrido en el supuesto del debate, ha de estimarse como defectuosa y negligente. La sentencia de esta Sala expone que "es una simple hipótesis decir que en caso de ser informada la madre gestante, habría tomado la difícil decisión de interrumpir el embarazo", y el firmante del voto particular entiende que la oportuna noticia sobre el estado del feto constituía un derecho de aquella, así como que la privación de la información sobre este particular ha imposibilitado la opción de abortar, la cual, si concurren las condiciones dispuestas en la ley, se integra sin duda como una facultad legal de la gestante, de manera que, cualesquiera que hubiera sido la actitud de doña Ana Maríaante esta problemática, el solo hecho de la privación al derecho indicado afrenta y menoscaba una de las atribuciones incluidas en su fuero personal. El firmante considera que debió disponerse la competencia del orden contencioso-administrativo para el conocimiento de estos autos y, en otro caso, debió efectuarse la declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto y, de conformidad con el artículo 1715.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al tener la Sala que resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, debió ratificarse la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia. Madrid, a cinco de febrero de mil novecientos noventa y nueve. FIRMADO.- ROMAN GARCIA VARELA. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Marina Martínez-Pardo, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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