Innovación predatoria y política de la competencia en mercados de alta tecnología. Estado de la cuestión a la vista del caso Microsoft
| Autor | Carlos Acuña Quiroga |
| Cargo del Autor | Abogado de Cuatrecasas |
Innovación predatoria y política de la competencia en mercados de alta tecnología. Estado de la cuestión a la vista del caso microsoft (*)
Carlos Acuña Quiroga (**)
Nota del autor: En el momento en que este artículo entra en imprenta, el Tribunal de Apelación del Distrito de Columbia acaba de hacer pública su sentencia en el caso United States vs. Microsoft Corporation (http:Ilwww.microsoft.com/presspass/trial/appeals/06-28opinion.asp). En síntesis, el Tribunal confirma los cargos de monopolización del mercado de sistemas operativos, rechaza el intento de monopolización del mercado de buscadores de Internet, anula el Final Jud ment y encuentra mala conducta (misconduct) en la actuación del juez del Distrito.
Además, de especial relevancia para el presente artículo, en relación con la integración de los productos (tiein) el Tribunal devuelve el caso al Tribunal del Distrito para un nuevo análisis. El Tribunal de Apelación estima que el test de la existencia de demanda para productos separados no debe aplicarse en este caso, entendiendo que, a la vista de que la integración de productos de software puede tener efectos beneficiosos para la sociedad, las reglas per se de tiein pueden constituir un peligro para el desarrollo de la innovación. Sin embargo el Tribunal es cauto, presentando sus conclusiones como únicamente aplicables en este caso concreto, «sin atreverse» a generalizar.
El ulterior desarrollo del caso Microsoft, en aquello que afecte al estudio de la innovación predatoria, será estudiado por el autor en próximas publicaciones.
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INTRODUCCIÓN
Los últimos cien años han demostrado que la innovación puede llegar a ser un negocio muy lucrativo. Por esta razón, la competencia en los mercados de alta tecnología, dependientes del éxito en innovación, es particularmente feroz. Las empresas luchan contra sus rivales por ser las primeras en lanzar un nuevo o más desarrollado producto en el mercado. Además de esta fuerte presión, es importante resaltar el patrón de competencia de los mercados de alta tecnología, puesto que sus condiciones favorecen el éxito de estrategias basadas en la innovación, que pueden llegar a ser ilegales a la luz del Derecho de la competencia. Una innovación puede no ser «un paso más allá», sino una maniobra cuidadosamente diseñada para eliminar a la competencia. Este escenario se complica todavía más desde el momento en que aquella estructura de mercado puede hacer que comportamientos legítimos se muestren al observador como prácticas de exclusión. Este artículo trata de diseñar un marco de análisis en el cual ambas situaciones puedan ser distinguidas.
Siendo el tratamiento de la innovación predatoria un área relativamente incipiente, su estudio metodológico tiene lugar en un contexto en desarrollo. El presente estudio propone una base coherente para su análisis, poniendo de manifiesto las cuestiones relativas a la problemática de tal configuración.
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LA INNOVACIÓN PREDATORIA
La conducta predatoria puede definirse como una actividad anticompetitiva, no basada en la competencia en los méritos, que daña tanto a los competidores actuales -obligándolos a abandonar el mercado o limitando sus posibilidades en un medio distorsionado-, como a los competidores futuros -impidiéndoles realizar una entrada beneficiosa en el mercado (1)-.
Por su propia naturaleza, éste es un concepto amplio. En los Estados Unidos se regula en la section (2) de la Sherman Act , que prohibe tanto la monopolización como el intento de monopolización, siempre que estos comportamientos lleven consigo un elemento de dolo, por contraposición a una gestión superior o a un accidente histórico(3). En la Unión Europea el precepto relevante es el artículo 82 del Tratado de Roma. Este trabajo se enfoca desde la perspectiva americana, debido a su mayor experiencia, y hasta cierto punto influencia, en este área.
De entre las prácticas predatorias han sido los precios predatorios los que han recibido hasta ahora una mayor atención tanto desde los tribunales como por la doctrina(4). Sin embargo, existe una categoría de prácticas que no inciden directamente en el precio, sino que consisten en un comportamiento estratégico diseñado para elevar los costes de los rivales(5). Este artículo se centra en una de las formas de las prácticas predatorias no basadas en el precio: la innovación predatoria.
La estrategia de innovación de una empresa está determinada por su deseo de aumentar y mantener su cuota de mercado. En mercados de alta tecnología la diferencia entre lIderes y seguidores estriba en el potencial de innovación. No obstante, es una característica relevante de estos mercados la existencia de toda una industria basada en elfree-riding(6) sobre las innovaciones de los lIderes. Es por ello por lo que las empresas lIderes estarían interesadas no sólo en lanzar nuevos o mejores productos al mercado, sino en dilatar el período de tiempo comprendido entre el lanzamiento y el momento en que aquella industria colateral ha aplicado su ingeniería inversa y comenzado la comercialización. Desde el punto de vista del Derecho de la competencia existe una tenue frontera entre lo que podría ser considerado en este caso «no poner las cosas fáciles a los rivales» y un comportamiento anticompetitivo de exclusión.
Establecer un concepto de innovación predatoria es una tarea compleja (7). En primer lugar, de nada sirve basar su definición en variables relativas al coste del producto (8), ya que los costes marginales de producción en estas industrias son tan bajos que tienden a cero. En segundo lugar, y como se pondrá de manifiesto, debido a la falta de validez del gasto en investigación y desarrollo (I+D) como un perfecto indicador de la innovación, de nada sirve un concepto que incluya tal variable(9).
A la vista de la falta de adecuación del coste y del gasto en I+D como variables válidas, queda poco margen de maniobra para desarrollar un test estable que permita detectar la conducta de modo inmediato (10). Sin embargo, previamente a cualquier proposición de una regla precisa, deberán considerarse las posibilidades de concebir e implementar una práctica de estas características.
La innovación es un campo en el que existe una gran competencia, así como un factor valorado por las empresas para competir en el mercado. La forma en que una empresa gestiona su programa de innovación es en sí misma una estrategia decisiva, que no sólo afecta a su futuro, sino también al de las empresas seguidoras, y en última instancia a la evolución de la industria y del mercado. Una empresa dominante podría utilizar sus capacidades innovativas para diseñar y poner en práctica estrategias anticompetitivas con el fin de destruir a sus rivales y evitar que nuevas empresas entren en el mercado. Estudiaría sus estrategias de innovación, gestionándolas de la forma más dañina para sus rivales, con el propósito de capturar el mercado. Se trataría de una estrategia predatoria basada en la gestión de la innovación (11). De un modo más preciso, la innovación predatoria podría definirse como una gestión anticompetitiva de las posibilidades de innovación de una empresa. Esta estrategia reduciría el nivel de innovación, afectando a los consumidores (12), y disminuyendo en consecuencia el bienestar social.
Puede ser difícil distinguir estrategias anticompetitivas de innovación de aquel comportamiento a que una empresa es compelida por la estructura del mercado. Los mercados de alta tecnología presentan rasgos peculiares en relación con otros mercados, ya que señales provocadas por determinadas conductas pueden tener su origen en el patrón natural de competencia en el mercado, y no en fundamentos anticompetitivos. Por lo tanto, resulta esencial proceder a analizar la estructura del mercado en cuestión, para así ser capaz de dar una respuesta adecuada a estas prácticas. Una vez que este aspecto macroeconómico haya sido estudiado, deberá considerarse la situación microeconómica de la empresa, en el contexto del mercado relevante.
Es importante recordar que el Derecho de la competencia protege el proceso de formación de la competencia, y no a los competidores (al menos no más allá de aquella protección necesaria para salvaguardar la competencia en el mercado). El impacto de estas prácticas deberá ser, pues, suficiente para dañar la estructura del mercado, distorsionando su patrón natural de competencia.
Esta dificultad ha llevado a ciertos autores a proponer la legalidad per se de estas prácticas, e. g., J. G. Sidak, «Debunking predatory innovation», Columbia Law Review, núm. 83, pág. 1143.
Las secciones siguientes presentan una aproximación metodológica al estudio de la innovación predatoria. La perspectiva adoptada incide en la importancia de una exhaustiva evaluación estructural, de modo previo a cualquier conclusión basada en el comportamiento, la cual, sin ser irrelevante, puede resultar engañosa si no está precedida por y basada en el primer análisis. Puesto que la innovación predatoria es un concepto basado en la gestión de la innovación, puede cristalizar en diferentes prácticas. Las prácticas aquí estudiadas se refieren a alteraciones en el diseño y a preanuncios de productos. Dichas conductas presentan la característica de ser el resultado de una gestión de la innovación basada en los programas de innovación de una empresa, y no incluye otros comportamientos que pueden llegar a estar conectados con aquélla, pero que son sin embargo secundarios en relación con los esfuerzos de una empresa respecto a sus propias innovaciones.
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ANÁLISIS ESTRUCTURAL DE LOS MERCADOS DE ALTA TECNOLOGÍA
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El proceso de innovación
Que la innovación da lugar a beneficios no es una cuestión discutida. El proceso de innovación genera crecimiento económico y promueve la competencia entre las empresas, contribuyendo en última instancia al beneficio de los consumidores. Esta importancia se corrobora con la gran cantidad de recursos dedicados por los gobiernos a apoyar la I+D, tanto para...
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