El tratamiento penal del inmigrante en el derecho español: Análisis de la aplicación del denominado “Derecho penal del enemigo” a los delitos relacionados con la inmigración
| Autor | María Asunción Chazarra Quinto |
| Cargo | Profesora de Derecho Penal. Universidad Miguel Hernández. Profesora de Derecho Penal Universidad CEU-Cardenal Herrera. Abogada |
| Páginas | 1-11 |
Page 1
El problema de la inmigración se ha convertido en uno de los caballos de batalla del legislador penal en los últimos años. Si bien aunque el Código Penal no puede responder por sí solo a los retos del fenómeno migratorio existe cada vez más acentuada tendencia a hacer responsable al Derecho penal de todo lo que sucede y de lo que deja de suceder, hay un retorno social generalizado a la creencia en fórmulas mágicas para enfrentarse a la realidad y resolver los problemas. Sin embargo, acudir a la legislación penal en busca de soluciones debe ser el último recurso del responsable político; una política criminal conforme con el principio de intervención mínima debe estar orientada hacia la despenalización de conductas, hacia la abstención penal, hacia la confianza en una respuesta social o administrativa de gestión prioritaria de los problemas.1
Si hiciéramos una encuesta a la población española acerca de la incidencia de la inmigración en la delincuencia que se produce en nuestro país nos daríamos cuenta de que elPage 2 ciudadano percibe principalmente al inmigrante como probable sujeto activo de delitos, ya que al extranjero se le percibe como alguien extraño, una persona diferente que va a hacer todo lo posible por permanecer en nuestro país aun a costa de cometer delitos.2 Claramente el legislador está utilizando un doble juego en el ámbito penal y en el ámbito administrativo, mientras que se produce un endurecimiento en el castigo de los delitos relacionados con el tráfico de inmigrantes en aras de tutelar los derechos de los extranjeros, coetáneamente se limitan esos mismos derechos al establecer una férrea normativa administrativa de residencia y adquisición de nacionalidad que frustra cualquier expectativa de poder desarrollar su vida y su trabajo dignamente en nuestro país.
El legislador penal ha introducido numerosos preceptos tanto penales como procesales para intentar paliar la inmigración ilegal y para conseguir la eficaz expulsión de los inmigrantes irregulares que podrían encuadrarse en lo que se ha venido últimamente a denominar “Derecho penal del enemigo”.3
Desde un punto de vista jurídico-filosófico se pueden distinguir dos tendencias en el Derecho penal: el denominado Derecho penal de los ciudadanos que se aplica a aquellos que están dentro del Derecho y sólo cuando lo niegan, mediante el delito se actúa contra ellos; y el Derecho penal de los enemigos, que se circunscribe a quienes no pueden considerarse ciudadanos por negar totalmente el Estado de Derecho y vivir fuera de él, contra quienes se lucha no por sus actos delictivos sino por su peligrosidad4. Desde este punto de vista, el Derecho penal del ciudadano se aplica a quienes desde dentro del Derecho violan el mismo de forma incidental, mientras que el Derecho penal del enemigo se reserva a quienes han abandonado el Derecho de un modo permanente, desviándose por principio y viviendo siempre al margen de las reglas sociales, por lo que son tratados al margen de los principios y derechos vigentes para los ciudadanos. Siguiendo a Jakobs el enemigo es un ciudadano que por su posición, forma de vida o quizás su pertenencia a una organización, ha abandonado el Derecho, no de forma incidental sino duradera. Por lo que no garantiza la más mínima seguridad cognitiva, déficit que expresa a través de su conducta, que lleva a la conclusión que al encontrarse completamentePage 3 fuera del sistema no tiene derecho a gozar de todos los beneficios como si fuera una persona, siendo el enemigo una no-persona.5
En un intento de síntesis podríamos decir que las características del Derecho penal del enemigo se pueden resumir básicamente en tres:
- En primer lugar, la “criminalización en el estado previo”, es decir la anticipación máxima de la tutela penal casi rozando la sanción de los “actos internos”; un claro ejemplo de este adelantamiento de las barreras punitivas lo encontramos en la punición de comportamientos como los de colaboración o pertenencia a banda armada, el castigo de la apología o incluso dando un paso más el de la creación en el Derecho alemán del delito de aprobación de la violencia.6 Derecho. En definitiva se criminalizan conductas que tienen lugar en un ámbito previo a la comisión de cualquier hecho delictivo en razón de la falta de seguridad cognitiva que se supone en quienes tienen el status jurídico de enemigos.7
- En segundo lugar el incumplimiento del principio de proporcionalidad, que tiene múltiples manifestaciones, desde la aplicación de la misma penalidad a los actos preparatorios y de participación que a los actos consumados y de autoría hasta la aplicación de la máxima pena prevista por el ordenamiento a los delitos relacionados con el terrorismo quebrando en multiplicidad de ocasiones el principio de prohibición de imposición de penas inhumanas o degradantes y utilizando instituciones cercanas a la cadena perpetua.8 Por otra parte, la circunstancia específica de pertenencia del autor a una organización es tomada en cuenta para establecer agravaciones desproporcionadas, de las penas correspondientes a los hechos delictivos concretos que realicen los individuos en el ejercicio de su actividad habitual o profesional al servicio de la organización.9
Page 4
- Y por último, la minimización de las garantías procesales para los imputados en la “lucha frente al enemigo” incluso de aquellos Derechos fundamentales relacionados con el proceso penal, todo ello para mejorar la eficacia de las investigaciones judiciales y luchar de una manera más eficaz contra este tipo de delincuencia. Así se ha llegado a permitir la detención por plazos mucho más largos sin puesta a disposición judicial, la entrada y registro domiciliario sin mandato, los confinamientos de sospechosos de terrorismo, la intervención de comunicaciones postales y telegráficas y la apertura de correspondencia sin autorización judicial o la práctica de interrogatorios sin asistencia letrada, entre otras muchas actuaciones.
Estas notas que actualmente se reputan propias del Derecho penal del enemigo han estado presentes prácticamente siempre en las legislaciones de muchos Estados democráticos, sobre todo en la de aquellos que han sufrido el azote del terrorismo. No se puede entender por tanto, que la aplicación de esta categoría limitadora de un Derecho penal y procesal distinto y más restringido contra los que integran la delincuencia organizada frente al que se aplica a los sectores de la criminalidad no organizada sea novedoso, sino, en todo caso, la novedad únicamente radicaría en la aparición de un sustento doctrinal que apoya la necesidad de un Derecho con garantías plenas para personas y otro, sin los clásicos derechos, para las no-personas.10
En síntesis, el Derecho penal de enemigos entraña, frente al Derecho penal de ciudadanos un endurecimiento de las medidas penales de manera acorde al grado de peligro que el delincuente ofrezca, si el delincuente es más peligroso mayor ha de ser la reacción penal, convirtiéndose la ley penal en un instrumento de lucha para combatir la delincuencia.11
Aunque tradicionalmente han sido el terrorismo y el narcotráfico los campos en los que se ha desarrollado una legislación penal y procesal más restrictiva de los derechos del imputado, parece ser que hoy en día la persecución de los grupos organizados que trafican con inmigrantes ilegales ya sea para insertarlos en el mercado laboral o para convertirlos en esclavos sexuales o en sumisos miembros de organizaciones delictivas, se ha convertido en una gran pista de pruebas para poner en práctica la legislación más restrictiva de los derechos del individuo.
Las últimas reformas penales de nuestro país que ponen en serias dudas la legitimidad del Derecho penal al perderse muchos de sus límites y garantías, no solamente han centrado su actuación en las amenazas terroristas, sino que también han tenido su repercusión en la exclusión al extranjero.
En este afán por combatir la inmigración irregular, cada vez son más las excepciones a los viejos principios del derecho penal liberal: principio de igualdad, principio proporcionalidad, principio de legalidad, principio indisponibilidad de la acción penal, principio de preeminencia del orden jurisdiccional penal sobre el derecho administrativo sancionador, entre otros. En los últimos años las sociedades democráticas están optando por garantizar a toda costa la seguridad de sus ciudadanos a costa del sacrificio de las libertades individuales, sacrificando por el camino las garantías y aceptando la ideología de la “guerra preventiva” que dinamita las bases de la convivencia en paz y, con ella, el Estado de Derecho.
Page 5
El legislador penal ha incriminado conductas relacionadas con la inmigración centrándose en el tráfico ilegal de inmigrantes , bien sea para incorporarlos al mercado laboral o para insertarlos en redes de delincuencia principalmente relacionada con la prostitución, el narcotráfico, y cualquiera otra actividad desarrollada principalmente por grupos de delincuencia organizada.
Fundamentalmente son dos los preceptos penales en los que debemos centrarnos para determinar si se dan las características del Derecho penal del enemigo, el artículo 313 en el que se tipifica el delito de favorecimiento de la inmigración clandestina de trabajadores y el artículo 318 bis del Código penal que incrimina el denominado delito de tráfico de personas, ya fuera del ámbito laboral, ya que castiga la inmigración clandestina con el propósito de abandonar su país de origen por cualquier motivo que no sea precisamente en conseguir un puesto de trabajo.
Ambos preceptos...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba