La inmigración de personas y trabajadores desde un enfoque jurídico-laboral y de seguridad social
| Autor | Fco. Javier Fernández Orrico |
| Cargo | Subinspector de Empleo y de la Seguridad Social. Doctor en Derecho. Profesor Asociado del Área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Miguel Hernández |
| Páginas | 58-79 |
Page 59
Siempre constituye una feliz noticia el nacimiento de una nueva publicación. Si además, se trata de la revista que representa a nuestra Universidad en lo que al mundo jurídico se refiere, en sus distintas ramas, verdaderamente es un motivo grande para felicitarnos. Cuando la profesora, Dña. Purificación Cremades García, me sugirió la posibilidad de colaborar en este primer número, de la Revista de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de la Universidad Miguel Hernández” no me lo pensé dos veces, pues es un honor no sólo para mí sino también para todos los integrantes de nuestra Área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, la participación en tan importante acontecimiento. Pero además, el tema monográfico de la revista –“La inmigración”-, viene muy a cuento, no sólo por la realidad que nos rodea, sino porque constituye parte relevante de nuestra materia docente y de investigación.
Si quisiéramos definir en un palabra el calificativo que mejor describe a la inmigración, sin duda este sería el de tratarse de un concepto muy complejo, pues afecta a diversos ámbitos de la vida social, a los nacionales del Estado receptor, en sus diferentes relaciones con los inmigrantes y cómo no a éstos.
Se ha dicho que un inmigrante es un extranjero que busca trabajo en un país que no es el suyo1. Más concretamente, el concepto jurídico de extranjero se define de forma negativa –extranjero es el no nacional- y tiene carácter relativo –adquiere su significado en relación a una comunidad política constituida como Estado soberano-, en cambio, la inmigración de extranjeros es la noción descriptiva de un fenómeno socio-económico, que, en este contexto,Page 60 hace referencia a la venida a España de individuos de países empobrecidos para ganarse la vida mediante su trabajo2.
A nadie se le oculta que son continuas en estas fechas, las noticias de personas inmigrantes que intentan alcanzar nuestras costas con la esperanza de disfrutar de un mundo mejor. Desgraciadamente muchas de ellas, han perecido en su intento. La cuestión que se puede plantear es la de si merece la pena correr tanto riesgo, si, al fin y al cabo, caso de ser descubiertos serán inmediatamente repatriados a su país de origen, una vez detectada su procedencia.
Desde otro punto de vista, la creciente llegada masiva de inmigrantes procedentes de territorios sumidos en la pobreza, plantea la necesidad de proteger el empleo de los trabajadores nacionales, mediante la reglamentación de la ocupación y las condiciones de trabajo de los extranjeros en territorio nacional3.
¿Qué tiene que decir a todo esto el derecho del Trabajo y de la Seguridad Social? El problema de la inmigración no es ajeno a materias tales como la contratación laboral, las autorizaciones para trabajar y de residencia, o de las prestaciones sociales. Conocer el mecanismo de funcionamiento de todo esto interesa mucho a los extranjeros que vienen a España con la esperanza de encontrar un mundo mejor, pero también interesa a los nacionales españoles, a las empresas que los contratan, a particulares que desean contratar sus servicios como enfermeros, empleados de hogar, o simplemente como personas de compañía.
El régimen jurídico de la inmigración, que tiene como antecedente remoto el Real Decreto, de 17 de noviembre de 1852, sobre la condición de los extranjeros en España, resulta complejo y variable, como lo demuestra la incansable reforma (llevada a cabo por las Leyes Orgánicas 8/2000, de 22 de diciembre, 11/2003, de 29 de septiembre, y 14/2003, de 20 de noviembre) de la vigente Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social4 (LO 4/2000), por el que se desarrolla el artículo 13.1 de la Constitución Española de 1978, según el cual, los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el Título Primero de nuestra Norma Fundamental, en los términos que establezcan los tratados y la ley.
Las situaciones jurídicas del extranjero que se encuentra en España pueden ser de muy variado tipo, desde el que, como comentaba, desembarca de una patera sin ningún papel, hasta el que se encuentra con residencia legal y autorización para trabajar, y de hecho presta servicios como trabajador por cuenta propia o ajena.
Desde la perspectiva social, conviene analizar, por un lado, la situación del extranjero, en su condición de trabajador, y por otro, su condición de persona que carece de empleo. En la primera confluye la normativa laboral y la de Seguridad Social, en la segunda perspectiva, desde luego no se considera la vertiente laboral, aunque sí cabría la acción protectora de Seguridad Social o en su caso, de la asistencia social.
Pues bien, desde esos puntos de vista, el de trabajador y el de inmigrante “a secas” si se puede hablar así, se pretende dar a conocer los derechos y obligaciones de los extranjeros en España, así como el análisis de algunos supuestos que han planteado algunos problemas de interpretación en la aplicación de la normativa social aplicable a los inmigrantes, sean o no, trabajadores.
Con todo, resulta paradójico que se le dé mayor relevancia al extranjero como trabajador, que como persona, siendo así que en el orden de importancia en el ser, e incluso en tiempo cronológico, nadie duda que primero es la persona y más tarde viene su consideración como trabajador. Así las cosas y pese a lo anterior, abordaré primero la condición laboral delPage 61 trabajador extranjero, y, a continuación sus derechos en materia de Seguridad Social como persona en España.
A la hora de buscar las condiciones que precisa un extranjero para desempeñar una actividad en España, resulta ciertamente esclarecedor, la lectura del artículo 10.1 de la LO 4/2000, si bien resulta incompleto por remitirse a otros artículos del mismo cuerpo legal. Dice dicho artículo, que «los extranjeros que reúnan los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen tendrán derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como al acceso al sistema de la Seguridad Social, de conformidad con la legislación vigente»5.
Con respecto a este último aspecto, referido a su inclusión en la Seguridad Social, el artículo 7.1 de la LGSS6 prevé, que «estarán comprendidos en el Sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones de modalidad contributiva, cualquiera que sea su sexo, estado civil y profesión, los españoles que residan en España y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que, en ambos supuestos, ejerzan su actividad en territorio nacional». A lo que debe añadirse, que el trabajo que realizan debe estar comprendido en las actividades por cuenta ajena y por cuenta propia que presentan las características que expresamente se prevén en la propia LGSS, en los apartados 1 y 2 del artículo 7.
El siguiente paso consiste en averiguar cuáles son esos requisitos, que permiten al extranjero trabajar en España:
Con carácter general, «los extranjeros mayores de 16 años para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, precisarán de la correspondiente autorización administrativa previa para trabajar» (artículo 36.1. LO 4/2000). Autorización para trabajar que ha sido conocida durante muchos años como permiso de trabajo7, que se otorgaba por el Ministerio de Trabajo, y que además constituía una autorización independiente a la del permiso de residencia otorgado por el Ministerio del Interior.
En la actualidad, la autorización habilita al extranjero para residir durante el tiempo de su vigencia, en el caso de que no obtuviera con anterioridad la autorización de residencia8, ya sea temporal o permanente9.
Conviene tener presente, que en el caso de trabajadores por cuenta ajena, si transcurre un mes desde la notificación al empresario de la concesión de la autorización y no se solicita elPage 62 correspondiente visado, caso de precisarse, se extingue la autorización (tanto de residencia como de trabajo)10.
En principio, de acuerdo con el artículo 48 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (RD 2393/2004) se halla en situación de residencia temporal, con autorización para trabajar, el extranjero mayor de 16 años autorizado a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años, y a ejercer una actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia o ajena.
Sobre la forma de obtener la autorización administrativa previa para trabajar, requisitos, procedimiento, efectos, denegación, renovaciones de las autorizaciones, que como se ha indicado, incluyen la autorización de residencia temporal, se contienen de forma detallada en los artículos 50 a 57 (cuenta ajena, inicial y de duración determinada) y artículos 58 a 62 (cuenta propia) del RD 2393/2004.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba