STS 739/2003, 14 de Mayo de 2003

PonenteD. Joaquín Delgado García
ECLIES:TS:2003:3271
Número de Recurso1007/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución739/2003
Fecha de Resolución14 de Mayo de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Casimiro , representado por la Procuradora Sra. Costa González, contra la sentencia dictada el 11 de octubre de 2002 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, que le condenó por delito de inmigración clandestina de trabajadores y dos de secuestro, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Lorca instruyó Sumario con el nº 3/2001 contra Casimiro que, una vez concluso remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcial que, con fecha 11 de octubre de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: "Entre los días 19 y de marzo de 2.001 personas no identificadas transportaron desde Tánger en dirección a España a un grupo de 60/64 marroquíes en Zodiac con la finalidad de trabajar en nuestro país sin permiso de trabajo, residencia ni documentación, pero como antes de alcanzar las costas españolas fueron interceptados por Agentes de la Guardia Civil, los trasladaron al Cuartel de Tarifa y procedieron a devolverlas a Marruecos, a excepción de Juan Carlos , de 22 años, nacido en Fez (Marruecos) el 1-1- 79, Joaquín , de 26 años, nacido en Juan Ramón (Marruecos) el 27-4-74 y de un compatriota conocido por Roberto , quienes por sufrir durante el viaje quemaduras de consideración en las extremidades inferiores fueron trasladados un Hospital de Algeciras y, posteriormente, a Sevilla para su ingreso hospitalario, desde donde Juan Carlos trató de contactar telefónicamente con un familiar suyo que residía en España, Emilio , sin conseguirlo, proporcionándole un amigo de este familiar el número de teléfono perteneciente al acusado Casimiro , nacido en Zouaer (Marruecos) en el año 1.970, con pasaporte nº NUM000 , con NIE NUM001 y sin antecedentes penales, a quien relató lo sucedido.

    El día 27 de marzo de 2.001, Casimiro en unión de un individuo no identificado, conocido por Aurelio , se trasladó desde la localidad de Lorca, donde residían, a Sevilla en un BMW, color negro, con matrícula italiana y tras entrevistarse esa tarde en el Centro hospitalario con los heridos se ofrecieron a llevarlos junto a sus familiares y a proporcionarles alojamiento y un puesto de trabajo en nuestro país, por lo que una vez ganada la confianza de aquellos consiguieron que voluntariamente los acompañaran hasta la localidad de Lorca, sin haber obtenido el alta médica, dejando a Roberto en una casa de campo no localizada y llevando a Joaquín y a Juan Carlos a una escuela abandonada sita en la Diputación de Cazalla, donde llegaron sobre las 20.00 horas del 27-3-01.

    El inmueble adonde fueron conducidos se encontraba en En la tardeestado (sic) ruinoso; en él Joaquín y Juan Carlos fueron introducidos en una habitación situada en la primera planta cuya puerta permanecía cerrada con un candado, estando permanentemente vigilados por Casimiro quien en alguna ocasión llegó a atar con cuerdas a Joaquín y a través de un móvil Alcatel, modelo One Touch Club llamó a los familiares de los retenidos en Marruecos exigiéndoles el pago de 10.000 dirhams (901,52 euros) para liberarlos y advirtiéndoles que si no pagaban los matarían o los devolverían a Marruecos, efectuando el acusado el día 28-3- 01 una llamada con esta finalidad al teléfono NUM002 perteneciente a Juan Carlos , provocando en los detenidos indefensión puesto que había entrado ilegalmente en territorio nacional, carecían de documentación, de dinero, no conocían el idioma castellano y se encontraban en un país desconocido.

    En la tarde del día 28 de marzo de 2.001 aprovechando que Casimiro y Aurelio se encontraban dormidos, Joaquín logró escaparse del inmueble y huir a pie, pernoctando en una caseta de campo y llegando al día siguiente a Sotana donde sobre las 17,00 horas compareció ante la Guardia Civil de la localidad y denunció los hechos por lo que Agentes del Equipo de Policía Judicial de Sotana y Águilas y personal de la Guardia de Lorca, Sotana y Puerto Lumbreras, en unión de Joaquín , se trasladaron sobre las 2,15 horas del 30-3-01 a una escuela abandonada, sita en la Diputación de Cazalla, lugar que fue reconocido por Joaquín como el inmueble donde permaneció detenido, identificando sin duda a Casimiro corno uno de los secuestradores y a Juan Carlos como uno de los retenidos.

    Consta que al acusado Casimiro le fue intervenido un móvil Alcatel, modelo One Touch Club y que Joaquín y Juan Carlos presentaban quemaduras de segundo grado en extremidades inferiores de ocho días de evolución."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "Que debemos condenar y condenamos a Casimiro autor responsable de un delito de inmigración clandestina de trabajadores y dos de secuestro anteriormente definidos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión y multa de seis meses, con arresto sustitutorio de dos Euros diarios por el primer delito y dos penas de seis años de prisión por los otros dos delitos, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, indemnización a Joaquín y Juan Carlos en 3.600 Euros a cada uno y abono de las costas del juicio.

    Se acuerda la prórroga de la prisión preventiva en su día acordada hasta la mitad de la pena impuesta en tanto no sea firme esta resolución.

    Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Instructor el 21 de febrero de 2002.

    Contra la presente resolución y en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer Recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación que, se hará en la forma establecida en el artículo 48.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    Una vez firme procédase a su ejecución.

    Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad le será de abono el tiempo que lleva privado de ella preventivamente por esta causa si no le hubiere sido computada en otra distinta."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Casimiro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Casimiro , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por error de vicio de consentimiento del art. 1265 CCivil de conocimiento incompleto o equivocado que hace ineficaz el reconocimiento de los hechos. Segundo.- Infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECr por aplicación indebida del art. 313.1 en relación con el art. 132 y de la doctrina legal a él referida. Tercero.- Infracción de ley al amparo del art. 1 CP y de precepto constitucional por vulneración del art. 25.1 CE. Cuarto.- Vulneración del art. 24 apartado 1º y de la CE conforme autoriza el art. 5.4 LOPJ en lo concerniente al derecho del recurrente a la presunción de inocencia a la tutela judicial efectiva.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, manifestó su apoyo parcial al 2º y 3º motivo e imgugnó el resto, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 13 de mayo del año 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida, dictada en trámite de conformidad, condenó a Casimiro como autor de un delito de favorecimiento de inmigración clandestina (art. 313.1) y otros dos de secuestro (art. 164), ambos con referencia a dos marroquíes que habían sido hallados por la Guardia Civil junto con otros muchos en una embarcación y llevados a un hospital para ser atendidos de las graves quemaduras que sufrían. Engañados por el acusado accedieron a ser sacados de tal centro por el acusado y otro compañero no identificado, todavia sin el alta médica, llevándolos a una edificación ruinosa del término municipal de Lorca (Murcia) donde quedaron recluidos en una habitación cerrada con candado y bajo la vigilancia de los secuestradores, quienes se pusieron en contacto con los familiares de uno de ellos a fin de que pagaran 10.000 dirhams, algo más de 900 euros, para su liberación. Al día siguiente de tal encierro, uno de los dos retenidos, aprovechando el sueño de sus vigilantes, logró escapar y, caminando hasta un pueblo próximo, tras haber pernoctado en una caseta de campo, denunció lo ocurrido a la Guardia Civil que procedió a liberar al otro secuestrado y a detener a Casimiro .

Dicho condenado recurre ahora en casación por cuatro motivos, de los que hemos de estimar el 2º y el 3º, ya que los hechos narrados por el Ministerio Fiscal, y acogidos en la sentencia recurrida a virtud de la conformidad prestada por el acusado y su letrado, no se corresponden con la conducta definida como delito de favorecimiento de la inmigración ilegal del art. 313.1.

SEGUNDO

En el motivo 1º se alega que el acusado, cuando prestó su consentimiento respecto de la calificación realizada por el Ministerio Fiscal, lo que motivó que se dictara la mencionada sentencia de conformidad, lo hizo sin saber el alcance de tal acto procesal, ya que se trataba de un súbdito marroquí, anafalbeto incluso en su idioma de nacimiento, y desconocedor de los procesos españoles, porque nunca había sido detenido y, por tanto, nunca había contactado ni con la policía ni con los órganos judiciales.

Se dice que hubo error , vicio del consentimiento al que se refieren los arts. 1.265 y 1.266 C.C., en la conformidad prestada a la calificación del Ministerio Fiscal, por lo que ésta habría de considerarse nula.

Esta Sala ha examinado el acta en el que consta la mencionada prestación de consentimiento, levantada sin incidencia alguna el mismo día en que se iba a celebrar el juicio oral, en la que consta la actuación del intérprete correspondiente, la conformidad con los hechos que se le imputaban y con las penas pedidas en el escrito del Ministerio Fiscal manifestada por el acusado y que el letrado de la defensa no consideró necesario la continuación del juicio. Como ninguna de las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal rebasaba el límite de los seis años, el tribunal de instancia dio por finalizado el acto y luego dictó sentencia por los mismos hechos y delitos y con las mismas penas del escrito del Ministerio Fiscal, única parte acusadora.

Es claro que, si realmente hubiera existido el error aquí denunciado, nos encontraríamos ante un vicio del consentimiento en principio apto para anular la manifestación de voluntad prestada por el acusado; pero, al respecto, como bien dice el Ministerio Fiscal, fuera de las propias alegaciones del recurrente, no aparece en el acta mencionada, ni en ninguna otra actuación o documento, dato alguno que pudiera indicarnos algo sobre la existencia de tal error.

Todo aparece correcto en el trámite correspondiente y ninguna razón hay para afirmar que pudiera haber existido el vicio de consentimiento pretendido en este motivo 1º que hay que desestimar.

TERCERO

En el motivo 4º se alega vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del art. 24.1 y 2 CE con amparo procesal en el 5.4 LOPJ.

Se dice que no se ha practicado ni un sola prueba que pudiera servir para desvirtuar la mencionada presunción.

Ciertamente fue así. Pero no podía ser de otro modo, habida cuenta de que la sentencia recurrida fue dictada mediante un procedimiento, el llamado trámite de conformidad, en el que, para las infracciones penales que no rebasan las penas de seis años de prisión, está previsto en nuetra ley procesal (arts. 655, 688 a 700, 791.3 y 793.3, según la redacción vigente en la fecha de la sentencia recurrida -11.10.2002-), ante el asentimiento prestado por el acusado y por su letrado a la calificación más grave de las partes acusadoras, la supresión del acto del juicio oral.

En estos casos de sentencia de conformidad, el reconocimiento como ciertos, por parte del acusado, de los hechos afirmados en el relato correspondiente del escrito del Ministerio Fiscal del que se ha dado traslado previo a la otra parte, quedando así debidamente informada de la acusación contra él realizada, quedan sin practicar las pruebas admitidas y por razones de economía procesal se consideran acreditados los hechos punibles precisamente por ese asentimiento prestado por su autor.

La no práctica de prueba alguna en estos casos, prevista en la ley para este trámite especial, no constituye vulneración alguna de ninguno de los derechos fundamentales del art. 24 CE, tampoco de los relativos a la tutela judicial efectiva o a la presunción de inocencia, aquí denunciados como vulnerados.

También hay que rechazar este motivo 4º.

CUARTO

Examinamos ahora unidos los motivos 2º y 3º, porque ambos tiene el mismo contenido: la denuncia de aplicación indebida del art. 313.1 CP en relación con el 312, por entender que los hechos probados de la sentencia recurrida no constituyen el delito de favorecimiento de la inmigración clandestina a que tales normas se refieren, denuncia realizada por la vía del nº 1º del art. 849 LECr (motivo 2º), y por referencia al principio de legalidad de los arts. 1.1 CP y 25.1 CE (motivo 3º) que resultarían también violados al no estar permitida la aplicación de la norma penal a hechos no previstos en la ley como delito o falta.

Comenzamos diciendo que, desde un punto de vista procesal, no hay obstáculo para examinar este problema en casación por el hecho de que la sentencia recurrida haya sido dictada en trámite de conformidad. En el caso presente, por sus particulares circunstancias, la conformidad no impide el recurso. Cuando la calificación jurídica efectuada en el escrito del Ministerio Fiscal (o por la parte que acuse más gravemente) es aceptada por la defensa y trasladada a la sentencia a virtud de tal aceptación, puede ocurrir que la calificación jurídica no sea la correcta, en cuyo caso no cabe su modificación a través del correspondiente recurso cuando tal modificación hubiera de perjudicar al reo; pero sí ha de realizarse en beneficio de éste, esto es para absolverle o para imponerle una pena menor, ya que así hay que deducirlo de la propia ley procesal (párrafo III del art. 655 y párrafo II del 793.3 LECr, según la redacción vigente en la fecha de la sentencia recurrida -11.10.2002-). Podemos leer en esta última norma: "No obstante, si a partir de la descripción del hecho aceptado por todas las partes estimara el juez o tribunal que el mismo carece de tipicidad penal o resulta manifiesta la concurrencia de cualquier circunstancia determinante de la exención de la pena o de su preceptiva atenuación, dictará sentencia en los términos que proceda, previa audiencia de las partes realizada en el acto".

Es claro que la expresión "sentencia en los términos que proceda" se refiere al pronunciamiento de absolución o de atenuación diferente de aquel que fue mutuamente aceptado.

Pues bien, si los hechos con los que todas las partes se han conformado carecen de tipicidad penal y, pese a ello, el juzgado o tribunal dicta sentencia condenatoria de acuerdo con lo admitido por todos, hay que entender que cabe recurrir en apelación o casación para que, por la vía del recurso correspondiente, sea corregida tal infracción legal. Es el medio más adecuado para que prevalezca el principio de legalidad "núcleo central del derecho penal tanto sustantivo como procesal y que se reconoce como garantía constitucional", según expresión del auto de esta sala 8.5.1996, dictado en el recurso de casación 2919/1995.

Esto es lo que ocurre en el caso presente, si bien sólo con relación al delito de inmigración clandestina, no respecto de los dos de secuestro, pues, tal y como exponemos a continuación, los hechos declarados probados en la sentencia recurrida como consecuencia de la calificación propuesta por el Ministerio Fiscal y aceptada por el acusado con la ratificación expresa de su letrado, no encajan en el art. 313.1, que en estos dos motivos, 2º y 3º del presente recurso, se denuncia como indebidamente aplicado.

Una lectura de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida nos pone de manifiesto cómo la actuación delictiva de Casimiro , realizada en unión de otra persona no identificada y conocida como Aurelio , comienza en Sevilla, cuando ya los dos inmigrantes marroquíes se encuentran hospitalizados en un centro médico para tratamiento de las quemaduras que padecen. El acusado y el mencionado Aurelio se ofrecieron entonces a proporcionales alojamiento y trabajo y, así engañados, los dos lesionados, sin haber obtenido siquiera el alta médica, consistieron en su traslado en un coche hasta un lugar del término municipal de Lorca, donde había una escuela abandonada y en ruinas. Allí los encerraron en una habitación con un candado y quedaron bajo la vigilancia de Casimiro que les exigió el pago de unas cantidades para su liberación bajo la amenaza de matarlos o devolverlos a Marruecos, lo que comunicó el acusado por teléfono a una hermana de uno de los dos detenidos. Afortunadamente al día siguiente uno de los dos logró escapar y pudo avisar a la Guardia Civil que liberó al otro y detuvo a Casimiro .

La intervención de este último en los hechos se inicia cuando ya se encuentran los dos en el centro médico de Sevilla. Habían llegado a la península en una embarcación junto con un grupo numerosos, entre 60 y 64 personas, nos dicen los hechos probados de la sentencia recurrida, y todos fueron interceptados por la Guardia Civil y repatriados a Marruecos, salvo estos dos que tuvieron que ser asistidos de unas lesiones, primero en Algeciras y luego en Sevilla. No aparece en tales hechos probados que dicho Casimiro tuviera ninguna participación en esos otros hechos primeros relativos al viaje mediante el cual iban a llegar a la península.

El tipo de delito del art. 313.1, por el que viene condenado el aquí recurrente, sanciona al que promoviere o favoreciere por cualquier medio la inmigración clandestina, es decir, el hecho de facilitar la llegada al territorio español de una persona de modo secreto, oculto, subrepticio o ilegal. Hay que referir este comportamiento punible al hecho mismo del transporte, su organización, su realización o incluso la posterior acogida en España en connivencia con quienes participaron o prepararon el viaje correspondiente; pero no cabe ampliarlo a otras acciones, aunque luego resultaran constitutivas de otro delito diferente, realizadas cuando ya los inmigrantes se encontraban en territorio nacional, sin ocultación ninguna, atendidos en un centro hospitalario.

Es evidente que Casimiro , según los hechos probados de la sentencia recurrida, para nada intervino en el hecho de la inmigración clandestina, con relación a ninguno de los dos marroquíes a los que tuvo secuestrados ni respecto de ninguna otra persona. Tal inmigración ya había acaecido en fechas anteriores y la posterior actuación del ahora recurrente no encaja en tal norma penal, sino sólo en la del art. 164 (dos delitos de secuestro).

En conclusión, hubo una aplicación indebida respecto de la persona de Casimiro de este art. 313.2. Probablemente existiera ese delito de favorecimiento de la inmigración clandestina, pero en los hechos probados de la sentencia recurrida no consta que en el mismo hubiera tenido participación alguna el aquí acusado.

Hay que estimar estos motivos 2º y 3º.

III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Casimiro , por estimación de sus motivos 2º y 3º referidos a infracción de ley y de precepto constitucional, y en consecuencia anulamos la sentencia que le condenó por un delito de favorecimiento de inmigración clandestina y dos de secuestro, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia con fecha once de octubre de dos mil dos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Comuníquese a la mencionada sala de instancia por medio de fax este fallo y el de la segunda sentencia. En su día se devolverá causa con certificación de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Lorca, con el núm. 3/01 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia por delito de detención ilegal contra el acusado Casimiro , que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos del acusado que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia con las dos salvedades siguientes:

  1. Por lo dicho en el fundamento de derecho último de la anterior sentencia de casación, no cabe condenar a Casimiro con relación al delito de favorecimiento de la inmigración clandestina, por lo que procede acordar aquí su absolución.

SEGUNDO

En consecuencia, hay que declarar de oficio las costas correspondientes a ese delito por el que se absuelve, un tercio de las devengadas en la instancia, ya que hubo otros dos delitos más cuya condena permanece (arts. 123 y 124 CP y 239 y ss. LECr.

TERCERO

Los demás de la anterior sentencia de casación.

ABSOLVEMOS a Casimiro del delito de favorecimiento de la inmigración clandestina del que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal declarando de oficio un tercio de las costas de la instancia.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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