El tipo de injusto en el delito de sustracción de cosa propia a su utilidad social o cultural

AutorFelipe Renart García
Cargo del AutorÁrea de Derecho Penal Universidad de Alicante
Páginas989-1012

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1. Antecedentes legislativos

Si bien no cabe hablar, en puridad, de la constitucionalización del Estado social de Derecho hasta la aprobación de las Constituciones de los Länder y, luego, de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, no puede dejar de reconocerse la existencia de una clara e inequívoca orientación social en la parte dogmática de nuestra Constitución de 1931; orientación -o «tendencia colectivista y socializante» en palabras de Alcalá-Zamora1- que se materializan, esencialmente, en los ámbitos de la propiedad y de la cultura.

En efecto, si la introducción del artículo 44 supuso la quiebra del principio liberal y del tradicional concepto individualista de la propiedad2, el artículo 45, anticipándose en muchos años a otras Constituciones europeas, marcó un hito en la protección del patrimonio cultural al proclamar que toda la riqueza artística e histórica del país, con independencia de quien fuera su dueño, constituía el tesoro cultural de la Nación y quedaba bajo la salvaguardia del Estado3. Page 990

Consecuente con el contenido del artículo 44 del Texto Fundamental, el legislador penal de 1932 tipificó, por primera vez, la conducta consistente en destruir, inutilizar o dañar, intencionadamente y por cualquier medio, una cosa propia de utilidad social, así como la sustracción de la misma al cumplimiento de los deberes legales impuestos en servicio de la economía nacional (artículo 555), presentando como única nota negativa, a mi entender, el no haber seguido la estela del artículo 756 del Código penal de 19284. Y es que, de haberse dado esta circunstancia, es muy probable que, a la vista de la práctica identidad de contenido que los sucesivos anteproyectos, proyectos y códigos penales dieron a la tutela de la función social de la propiedad5, no hubiéramos tenido que esperar hasta 1995 para reencontrar la criminalización expresa de los daños causados por el propietario en bienes de valor cultural6.

En todo caso, la trascendencia del artículo 44 y su incidencia en la creación del artículo 555 del texto de 1932 resulta incuestionable toda vez que confirmó la quiebra del modelo rígidamente individualista del Estado liberal y consagró la concepción social del Estado y la dimensión, así mismo social, de la propiedad. En efecto, la introducción de este precepto supuso una loable consideración por parte de los redactores del Anteproyecto de Reforma del Código penal de 1932 de aquellos intereses o bienes colectivos que un Estado social como el perfilado por la Constitución de 1931 tenía que tutelar. Este precepto penal, que iba a perdurar con escasas modificaciones en los textos de 1944 y 1973, puede ser considerado como un intento de modificación del paradigma liberal que había inspirado la elaboración del Título XIII del Código penal, a fin de adecuarlo a los principios que informaban el nuevo modelo de Estado7. Page 991

2. La sustracción de cosa propia en los diversos anteproyectos y proyectos de Código penal

Pese a la existencia de un Título relativo a los delitos contra el orden socioeconómico en el Proyecto de Código penal de 1980, el delito de sustracción de cosa propia (artículo 281) permanece anclado en el Título que regula los delitos contra el patrimonio, desafiando así no sólo las críticas doctrinales que abogaban insistentemente por una ubicación sistemática más acorde con su objeto formal y con el pronunciamiento del artículo 33 de la Constitución de 1978, sino también el contenido de las enmiendas 535 y 599 que, presentadas al Proyecto por el grupo parlamentario socialista, se pronunciaban en ese sentido8. Junto al mismo, el artículo 278 castigaba los daños causados en un archivo, registro, museo, biblioteca, gabinete científico, institución análoga, o en cosas declaradas de valor histórico o artístico siempre y cuando revistieran especial gravedad en atención a su cuantía y lo fueran en «propiedad ajena», lo que conducía, una vez más, a la atipicidad de los causados por el propietario. A mayor abundamiento, la aprobación de la Constitución de 1978 y, en particular, de su artículo 25.3 determinó la imposibilidad de que la Administración pudiera seguir imponiendo la sanción subsidiaria de prisión que el artículo 24.2 del Texto refundido de la Ley de Contrabando de 1964 contemplaba para los supuestos de insolvencia del culpable9. Esta situación, que originó un auge sin precedentes del tráfico ilícito de diversos bienes -entre otros, los culturales-, es la que motivó que el prelegislador de 1980 introdujera un capítulo relativo a los delitos de contrabando (artículos 377 a 381); y es que, con la tipificación en el artículo 378 de la exportación sin autorización de obras y objetos declarados de interés histórico o artístico se creaba una nueva problemática concursal con el delito que nos ocupa; esto Page 992 es, la relativa al concurso de leyes que, tras la Ley de Contrabando de 1982, sigue aun vigente con la actual Ley de 1995, y de la que nos ocuparemos en lugar más oportuno.

A la Propuesta de Anteproyecto del nuevo Código penal de 1983 debe atribuírsele el mérito no sólo de dedicar un capítulo autónomo al delito de sustracción de cosa propia dentro del Título XII relativo a los delitos socioeconómicos10, sino también de suprimir el requisito de la intencionalidad, de introducir el término «interés» de la economía nacional en lugar del clásico «servicio» y de prever como pena única la de arresto de fin de semana en lugar de las penas alternativas que contemplaba el proyecto de 1980.

La progresiva expansión del elemento cultural en el ámbito penal se constata en la rúbrica del Capítulo XIII del Título XII y en el artículo 291 del Proyecto de 1992 al añadirse la utilidad «cultural» a la «social» en la sustracción de cosa propia. Esta circunstancia confirma la creciente sensibilidad del legislador respecto de los expolios y actos de destrucción de nuestro patrimonio cultural, causados, en no pocas ocasiones, por el mismo propietario11. Además, la incorporación del citado término era necesaria si nos atenemos al contenido del artículo 46 de la Constitución que, como es sabido, exige no sólo de los poderes públicos el garantizar la conservación y la promoción del enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad, sino también del legislador penal el sancionar los atentados contra el mismo.

No obstante, resulta sorprendente que, en la Exposición de Motivos del Proyecto del 92, se señale como novedoso que, con la inserción del elemento cultural en el tipo, se produce «la incriminación de la exportación no autorizada de bienes que integren el patrimonio histórico, cultural o artístico, pues se entiende que el derecho de propiedad está, respecto de los objetos, limitado». Incido en que es, cuando menos, llamativo si se repara en el hecho que el artículo 1.1.5. de la Ley de Contrabando de 1982 -vigente en el momento en que se redacta el proyecto- ya castigaba a «los que exportaren, sin autorización, obras u objetos de interés histórico o artístico», y que la doctrina no manifestaba reparo alguno en admitir que el propietario fuera sujeto activo del delito12. Page 993

La ubicación y el contenido del delito que nos ocupa permanecen inalterados en el Anteproyecto y en el Proyecto de 1994, lo que confirma la línea continuista de ambos textos respecto del Proyecto de 1992. Durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley que, a la postre, iba a convertirse en el Código penal de 1995, se presentaron únicamente tres enmiendas, lo que demuestra, una vez más, la precipitación con la que se gestó nuestro vigente texto punitivo. Presentada por el Grupo Popular en el Congreso, se pretendió sin éxito la simplificación de la redacción del artículo 284 y la supresión de términos sinónimos o de cláusulas innecesarias a través de la enmienda núm. 39413, debiendo destacarse la propuesta de eliminación del verbo «dañar» y de la expresión «o impidiere el uso de». Más fortuna tuvo el Grupo Socialista al aprobarse por unanimidad en el Congreso la enmienda «in voce» por la que se proponía la supresión de la conducta típica consistente en impedir el uso14 y, en el Senado, la relativa al aumento del límite mínimo de la pena de arresto de seis a siete fines de semana15.

3. Derecho comparado

El artículo 733 del Código penal italiano castiga con arresto de fin de semana hasta un año o con multa no inferior a 2.065 euros al que destruya, deteriore o de cualquier otro modo dañe un monumento u otra cosa propia cuyo valor relevante sea notorio, si del hecho se deriva un perjuicio para el patrimonio arqueológico, histórico o artístico nacional. La mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia italianas califican este delito como especial propio, señalando al propietario como único sujeto activo posible16, si bien en algunos pronunciamientos judiciales se sostiene que el círculo de posibles autores debe extenderse a los poseedores tout court e incluso a los poseedores de cosa ajena («detentores»), «ya que una interpretación excesivamente restrictiva del término propio excluiría, paradójicamente, de la tutela penal una serie de bienes públicos que, en cuanto res communes omnium, Page 994 no pueden definirse estrictamente strictu sensu como propios de una determinada persona física»17. Es más, no falta quien, realizando una interpretación meramente literal de la norma, considera que se trata de un delito propio respecto de las cosas propias, y común cuando la destrucción, el deterioro o el daño recae sobre un monumento18.

La tutela del patrimonio cultural en...

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