La construcción y financiación de las infraestructuras públicas: viejos y nuevos planteamientos.
Autor | José Luis Villar Ezcurra |
Cargo | Profesor titular de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid (UCM) y miembro de «Ariño & Almoguera, Abogados». |
Páginas | 79-118 |
S U M A R I O
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PLANTEAMIENTO GENERAL.
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LAS OBRAS PÚBLICAS.
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EL MODERNO CONCEPTO DE INFRAESTRUCTURA.
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LA CONSTRUCCIÓN Y FINANCIACIÓN DE LAS INFRAESTRUCTURAS.
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PLANTEAMIENTO GENERAL
Lo que se entiende, en el momento actual, por infraestructuras públicas es algo que está en la mente de todos porque la expresión alude a la existencia de unas determinadas construcciones o instalaciones que están afectas a una finalidad de interés público, como pueda suceder con las carreteras, las construcciones hidráulicas, los puertos, los aeropuertos o los ferrocarriles. En todos estos ca-
sos, estamos en presencia de un tipo de obras que se encuentran vinculadas a la explotación de un servicio público (como pueda suceder con las infraestructuras ferroviarias) o se destinan a un uso general por parte de los ciudadanos (el caso de las carreteras es, probablemente, el más claro). Podría añadirse, también, que el calificativo de públicas alude a la necesidad de que su titularidad recaiga sobre una Administración pública, con lo cual se llegaría a los siguientes elementos definidores de partida:
— Toda infraestructura es una obra o instalación, en el sentido de que ha sido artificialmente creada.
— Las infraestructuras se encuentran vinculadas a la explotación de un servicio público o están destinadas a un uso general (que puede ser gratuito o no).
— La titularidad de las infraestructuras públicas corresponde a una Administración pública.
Sin embargo, a partir de aquí comienzan los problemas en cuanto a la naturaleza de las infraestructuras públicas y a su delimitación de otros conceptos afines como puedan ser los de obra pública e infraestructuras de titularidad privada. Lo primero, porque no está ni mucho menos claro que todas las infraestructuras públicas hayan de tener la consideración de bienes demaniales en la medida en que esta categoría está pensada y diseñada para el denominado demanio natural (es decir, las aguas o las costas) pero no para lo que se construya sobre el mismo. Lo segundo, porque desde hace unos años es constatable la existencia de infraestructuras en mano privada pero que se destinan a finalidades de interés público, como sucede con los denominados sectores regulados (telecomunicaciones, energía eléctrica, gas o hidrocarburos).
Con ello, se dejan enunciados dos de los grandes problemas que presentan las infraestructuras públicas en la actualidad: ¿Son, necesariamente, encuadrables en los bienes demaniales? ¿En qué se diferencian las infraestructuras públicas de aquéllas otras que sirven a una finalidad de interés público pero están en mano privada? El presente estudio trata de dar respuesta a estas y otras cuestiones relacionadas con las infraestructuras públicas partiendo de dos premisas básicas. En primer lugar, que toda infraestructura (pública o privada) responde, en esencia, al mismo concepto. En segundo término, que el hecho de que en un momento dado una determinada infraestructura sea de titularidad pública o privada es una cuestión que incumbe al legislador sin que existan razones dogmáticas o de sustancia para decantarse por una u otra opción. Lo público y lo privado, en este ámbito, son como vasos comunicantes y así es como debe ser entendida la problemática que plantean, en el momento actual, las infraestructuras.
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LAS OBRAS PUBLICAS
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LA GÉNESIS DEL CONCEPTO
Hasta comienzos del siglo XIX el poder central (es decir, el Estado) carecerá de iniciativa para promover la construcción de obras que no sean de interés militar, limitando su actividad a fiscalizar y, en su caso, a subvencionar, las obras ejecutadas por los Ayuntamientos o las Corporaciones. En realidad, la historia de la «obra pública» como concepto, correrá paralela a la de la técnica de fomento y quedará vinculada a la concesión de ayudas o subvenciones a quienes acometan la construcción de estas obras «para beneficio del común de los pueblos» en expresión utilizada por el Ordenamiento de Alcalá 1.
Las primeras disposiciones sobre las obras públicas abordan el tema muy tangencialmente y éste es el caso de la Instrucción provisional para la dirección y arreglo de las obras públicas de caminos y canales, de 1821, de la Instrucción a los Subdelegados de Fomento, de 1833 o de la Ley de Enajenación Forzosa de 1836 en donde no se utiliza la expresión de «obras públicas» sino la de obras de «utilidad pública» dando a entender, con ello, que en este último concepto eran incluibles tanto las obras de iniciativa pública, como las de iniciativa privada que fuesen declaradas de «utilidad pública». Se tomaba, por tanto, el elemento finalista (y no el de la titularidad) para dibujar el concepto de obra pública, lo cual pone de manifiesto que lo más viejo coincide, en esencia, con los planteamientos más modernos y actuales de las infraestructuras como se verá más adelante.
La Instrucción de Obras Públicas de 10 de enero de 1845 será la primera disposición que aborde, con pretensión de generalidad, la regulación de esta materia cuyo objeto eran las «construcciones que se ejecuten para satisfacer objetos de necesidad o conveniencia general». No obstante, la calificación de «obra pública» quedaba reservada para las realizadas con fondos del Estado, las Provincias o los municipios y para su ejecución se diferenciaban tres sistemas 2:
— La contrata, que acabaría convirtiéndose en la fórmula habitual, consistente en la ejecución de la obra por un particular al que se le abona mediante el sistema de certificaciones 3.
— La administración, por el que se ejecuta la obra directamente por la Administración con sus propios medios.
— La empresa, que consiste en la ejecución de la obra por un particular que se cobra con las rentas que obtenga por la explotación de la obra (y que coincide con el moderno contrato de concesión de obra) 4.
Un esquema semejante será el que recoja la Ley de Obras Públicas de 13 de abril de 1877, que sigue formalmente vigente, en donde se distinguen dos grupos diferenciados dentro, siempre, de las que se encuentran a cargo del Estado, las Provincias o los Municipios. De un lado, las obras de general uso y aprovechamiento, tales como los caminos, carreteras, ferrocarriles, puertos, faros, grandes canales de riego, canales de navegación, obras de policía aprovechamiento y encauzamiento de los ríos, desecación de lagunas y pantanos y saneamiento de terrenos. De otro, las destinadas a servicios que se encuentren a cargo del Estado, de las provincias y de los pueblos, como son los edificios para dependencias oficiales.
Con ello, la Ley de 1877 desnaturaliza y oscurece el concepto de obra pública porque incluye como tales, tanto los edificios destinados a dependencias oficiales como actividades de interés público pero que no dan lugar al surgimiento de obra alguna (en el sentido físico de nueva construcción) como sucede con la desecación de lagunas o el saneamiento de terrenos. Este concepto legal de «obra pública» se oscurece aún más por el hecho de reservar al Estado, provincias y municipios las obras públicas de mayor transcendencia (como puedan ser los puertos comerciales de interés general, los grandes pantanos o los ferrocarriles de gran interés general) que deben ser financiadas con recursos presupuestarios. Dicho de otro modo, para este tipo de obras se impone su ejecución por los sistemas de administración o contrata. El sistema de empresa sólo será aplicable para las obras consideradas como menores (con la notable excepción de los ferrocarriles) lo cual lastrará y condicionará toda la legislación posterior en materia de contratación administrativa que relegará al olvido esta última fórmula. Finalmente, la ley recoge las obras privadas con lo cual el concepto genérico se diluye en varias especies, cada una con diferente régimen jurídico 5:
El hecho cierto es que la ley de 1877 condujo a un concepto equívoco de la obra pública que repercutió en el más estricto de «concesión de obra pública» con lo que se aludía a dos sistemas completamente diferentes en cuanto a su régimen jurídico. Por una parte, a una modalidad de ejecución y gestión de las obras públicas, en sentido estricto, mediante la cual el particular se retribuye con los beneficios de la explotación u otras compensaciones (especialmente, subvenciones). De otra, al otorgamiento de determinados beneficios (como pueda ser la condición de beneficiario en la expropiación forzosa) para la construcción de obras privadas que se declaran de utilidad pública sin que, por ello, llegase a generarse un vínculo contractual 6.
Bajo el marco general de la LOP de 1877 se irán aprobando diversas leyes sectoriales, como puedan ser las de Carreteras (Ley de 4 de mayo de 1877), Ferrocarriles (Ley de 23 de noviembre de 1877), Puertos (Ley de 7 de mayo de 1880) y obras hidráulicas (Real Decreto de 15 de marzo de 1902 y otras normas que configuran una legislación muy dispersa en esta materia). El dato esencial que, ahora, debe ser destacado es que, cada regulación sectorial irá otorgando un sesgo específico a las obras públicas y su concepto unitario se irá diluyendo, poco a poco, vaciando de contenido práctico el marco genérico de la LOP de 1877. Así, las carreteras discurrirán sobre el modelo de la ejecución por contrata y la vinculación al binomio dominio público/uso general, mientras que los ferrocarriles se ajustarán más al modelo concesional (ejecución por empresa) y quedarán vinculados a la explotación del servicio público.
Este vaciamiento de la LOP (y, por ende, del concepto genérico de obra pública) continuará hasta el momento actual, dando lugar a un panorama legislativo que se caracteriza por las siguientes notas:
— La regulación general se referirá, sobre todo, a las modalidades de ejecución de las obras públicas que se recogerán en la legislación sobre contratación administrativa.
— La financiación y la explotación de las obras se recogerá en una legislación dispersa o bien en la legislación sectorial.
— El régimen jurídico (naturaleza y uso) será regulado por la...
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