Infracciones y sanciones en materia de igualdad en el ámbito de las relaciones laborales

En primer lugar, el art. 8.12 LISOS tipifica como infracción administrativa muy grave: «las decisiones unilaterales del empresario que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad (-)». De esta forma, el tipo administrativo se ajusta a las previsiones del art. 17.1 ET, que considera nulas esas mismas decisiones unilaterales del empresario que resulten discriminatorias. En ambos casos o, por ambas vías, nulidad de la decisión, de un lado, y sanción al empresario, de otro, se tratan de evitar las discriminaciones desfavorables directas e indirectas no sólo por edad, como se contemplaba en la redacción inicial de estos preceptos (art. 17 ET, 8.12 LISOS), sino también por discapacidad. El concepto de discriminación, en sus dos facetas de directa e indirecta, es ofrecido por la Ley 62/2003, que sigue la línea marcada por el Derecho comunitario³ y por nuestra jurisprudencia constitucional⁴. Por consiguiente, se entenderá que existe una discriminación directa cuando una persona sea tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por las razones apuntadas de edad o discapacidad; mientras que se entenderá como discriminación indirecta cualquier decisión unilateral, aparentemente neutra, que pueda ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por razón, en este caso, de edad o discapacidad, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios.

En todo caso, la conducta sancionable es la decisión unilateral del empresario en tal sentido y no, por tanto, su participación o implicación en un pacto individual o colectivo que contenga discriminaciones directas o indirectas desfavorables, pese a que a esos pactos sí resulta de aplicación la nulidad prevista en el art. 17 ET. Desde esta perspectiva, el legislador ha configurado una diferencia trascendental entre las distintas actuaciones discriminatorias que trata de reprimir con la consecuencia sancionadora el art. 8.12 LISOS, y las que pretende dejar sin efecto el art. 17 ET, mediante la nulidad, que alcanza también a otros posibles instrumentos de discriminación como puedan ser, junto a la decisión unilateral del empresario, los preceptos reglamentarios y las cláusulas de los convenios colectivos.

A la hora de calificar como discriminatoria, por razón de edad o de discapacidad, una determinada decisión empresarial conviene recordar que la prohibición de discriminación no implica siempre y en todo caso un trato igual. En este sentido, cuando el art. 4.2.c ET delimita el derecho a no ser discriminado por edad, añade una importante matización que conecta con «los límites marcados por esta ley»; y cuando se establece, en este mismo precepto, el derecho a no ser discriminados por razón de discapacidad, se condiciona el derecho a que los discapacitados se hallen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o el empleo de que se trate⁵. En conse-Page 258cuencia, la discriminación está prohibida, pero no toda diferencia de trato basada en alguna de las causas mencionadas resulta per se discriminatoria.

Por otro lado, el precepto alude, al describir el tipo infractor, a discriminaciones (directas o indirectas) desfavorables, lo que deja fuera las discriminaciones favorables, esto es, los privilegios que se puedan aplicar por razón de edad o de discapacidad tanto en el momento de acceso al trabajo como a lo largo de la relación laboral⁶. Más aún, el cambio normativo que ha supuesto incluir la referencia a la discapacidad en esta primera conducta sancionable ha supuesto la supresión, por obra de la misma reforma, de la consideración como infracción sancionable de las discriminaciones favorables por razón de disminuciones físicas, psíquicas o sensoriales en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción, a que se hacía referencia en la redacción de la norma anterior a la Ley 62/2003. Por lo tanto, todo parece indicar que en la actualidad sólo son sancionables las discriminaciones desfavorables por discapacidad que pueda cometer el empresario cualquiera que sea la materia sobre la que incidan, a diferencia de lo que sucede con otras circunstancias como el sexo, el origen, el estado civil, la condición social, la religión o convicciones, las ideas políticas (-) respecto de las que se sancionan también las discriminaciones favorables, como posteriormente se desarrollará⁷.

La discriminación que se sanciona en este primer supuesto contemplado en el art. 8.12 LISOS parece formularse en términos generales, lo que permite incluir todas las discriminaciones desfavorables, puesto que la referencia a unas materias concretas (retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo), que contiene este mismo precepto, parecen estar conectadas con la discriminación favorable o adversa por otras causas enunciadas a continuación, diferentes de la edad o la discapacidad. Con todo, la deficiente redacción del precepto ofrece dudas sobre este extremo. De hecho, si se mantuviera esa interpretación habría que concluir que las discriminaciones por edad o discapacidad, que el precepto tipifica como infracciones sancionables, son las desfavorables que se comentan tanto en el acceso al empleo -en un momento en el que aún no existe contrato de trabajo-, como en las condiciones de trabajo. Sin embargo, la discriminación en el acceso al empleo por razón de edad o de discapacidad se incluye en un tipo infractor específico previsto en el art. 16.2 LISOS, que sanciona, como se verá, tanto la discriminación favorable como la adversa.

Esa deficiencia en la redacción del precepto se pone de manifiesto también a la hora dePage 259 determinar si cabe otro nivel de gravedad o, lo que es lo mismo, si cabe una discriminación desfavorable por edad o discapacidad que no merezca la calificación de muy grave por aplicación del art. 7.10 de la LISOS y de la remisión que este último precepto contiene al art. 4 ET⁸. El problema es que el tipo infractor calificado como muy grave, que define el art. 8.12 LISOS, está formulado en términos tan genéricos que es difícil imaginar una acción u omisión en materia de empleo o una vez celebrado el contrato que, por un lado, sea constitutiva de discriminación directa o indirecta por razón de edad o discapacidad y que, por otro, pueda merecer un calificativo de gravedad menor, máxime si se tiene en cuenta que factores tales como la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor parece que son criterios que se utilizarán, en un segundo momento, en la graduación de la sanción, una vez calificada la infracción (art. 39 LISOS). No obstante, según ha puesto de manifiesto la jurisprudencia, «pueden ser los requisitos de tiempo y de intención de quebrantar el respeto o la consideración los que determinen la diferencia» entre la calificación de la infracción como grave o muy grave⁹.

El mismo número 12 del art. 8 LISOS califica como infracciones muy graves «las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones (-) favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español».

La primera dificultad conceptual, que inevitablemente ha de abordarse al analizar estas conductas infractoras, consiste en precisar lo que deba entenderse por discriminación favorable que además resulte punible, máxime si se tiene en cuenta que en la definición de discriminación directa e indirecta que se maneja, tanto en nuestro ordenamiento interno como en el ámbito comunitario, y a la que ya hemos hecho referencia, el trato menos favorable o adverso parece un elemento constitutivo del concepto mismo discriminación, por lo que puede resultar contradictorio hablar de discriminación favorable, y redundante hacerlo de discriminación adversa, ya que por la misma razón antes apuntada toda discriminación favorable ha de ser adversa.

Probablemente, cuando el legislador utiliza esta distinción lo hace a partir de un concepto más genérico de la acción de discriminar, entendida como la mera acción de diferenciar unos de otros. Desde esa perspectiva, esa diferenciación entre colectivos comparables puede hacerse de forma objetiva, de forma favorable o de forma adversa, siendo estas dos últimas las formas que se tratan de evitar con la amenaza sancionadora¹⁰.

A partir de esta interpretación, el legislador prohíbe toda diferencia de trato de un trabajador en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, que favorezca a ese trabajador frente a los que no son de su sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o con-Page 260vicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa y lengua dentro del Estado español. Desde esta óptica, la discriminación favorable va estrechamente vinculada a la adversa, en el sentido de que si se da un trato de favor a unos trabajadores en atención a alguna de estas circunstancias ello supone una desventaja para los que no las comparten.

En este contexto, es menester relacionar la discriminación favorable decidida unilateralmente por la empresa, que es la conducta que parece sancionar el legislador, si se pone en relación el art 17 ET con el art. 8.12 LISOS, con la diferencia de trato que pueda surgir como consecuencia de una acción positiva. Sin embargo, esta interpretación no parece conforme con el Derecho Comunitario, que en su decidida voluntad no sólo de erradicar situaciones discriminatorias, sino de establecer un contexto en el que progresivamente se consiga la integración social y laboral de quienes tienen más dificultades para acceder y conservar un empleo, ha mantenido que las llamadas acciones positivas a favor de grupos desfavorecidos no constituyen conductas discriminatorias¹¹. En este sentido, las medidas de acción positiva han sido definidas y autorizadas en la normativa comunitaria como «medidas para prevenir o compensar las desventajas que afecten a personas», y legalizadas en nuestro ordenamiento interno por intervención de las leyes que han incidido en la materia de igualdad y no discriminación, principalmente la Ley 62/2003 y la LO 3/2007.

No obstante, estas dos normas encomiendan a los poderes públicos la tarea de adoptar medidas de acción positiva en atención a las singulares dificultades en que se encuentran colectivos de especial vulnerabilidad (arts. 14.6 LO 3/2007 y 30 Ley 62/2003) o, como máximo, que algunas de esas medidas de acción positiva se acuerden en negociación colectiva (art. 43 LO 3/2007), por la vía excepcional que contempla el art.17.4 ET, según el cual, sin perjuicio de que también sean nulas las cláusulas de los convenios colectivos que contengan discriminaciones favorables y adversas por circunstancias de sexo, la negociación colectiva podrá establecer medidas de acción positiva en las condiciones de clasificación profesional, promoción y formación que supongan una preferencia para las personas del sexo subrepresentado. No parece por tanto que esas medidas de acción positiva para prevenir o compensar las desventajas que afecten a personas por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social religión o convicciones ideas políticas [-] puedan ser decididas unilateralmente por las empresas, ya que a la vista del art. 8.12 LISOS cuando así suceda no sólo serán nulas¹², sino que, a la vista del art. 8.12 LISOS, serán calificadas como infracciones administrativas muy graves. Sin embargo, tal conclusión no resulta aplicable, por lo ya expuesto, cuando las medidas de acción positiva decididas por la empresa estén pensadas para trabajadores en atención a circunstancias de edad o discapacidad.

Otro dato que aporta complejidad en la descripción de este tipo infractor es que se combinan, como también hace el art. 17 ET, las causas de discriminación (sexo, origen, estado civil, raza, condición social, etc.) con las materias sobre las que se puede proyectar esa discriminación¹³, restringiendo el tipoPage 261 infractor a las discriminaciones en materia de condiciones de trabajo. Se trata de un listado abierto, pero que conecta la actuación empresarial con la existencia de un contrato de trabajo. No parecen encajar por tanto aquí las discriminaciones directas o indirectas desfavorables en el acceso al empleo; conductas estas últimas que encontrarían sanción, como infracciones graves, por la vía del art. 7.10 LISOS, que tipifica como tales las acciones u omisiones que fueran contrarias a los derechos de los trabajadores reconocidos en el art. 4 del ET, entre los que figuran el derecho a no ser discriminado directa o indirectamente para el empleo o una vez empleado por cualquiera de las causas aludidas, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate. Claro que esta solución, que nos lleva a atribuir una mayor gravedad a la discriminación salarial que a la discriminación en el acceso al empleo, no parece tener ninguna explicación y es resultado de la más que deficiente redacción de los preceptos en juego. No obstante, esta omisión del art. 8.12 LISOS queda compensada en cierto modo con la previsión del art. 16.2 LISOS, que califica como infracción muy grave «establecer condiciones, mediante la publicidad, difusión o cualquier otro medio, que constituyan discriminaciones favorables o adversas para el acceso al empleo por los mismos motivos», si bien esta conducta será analizada más adelante.

Por último, en lo que se refiere a las causas que pueden motivar la discriminación, la reforma operada por la Ley 62/2003 ha efectuado algunas matizaciones¹⁴, separando la etnia de la raza, sumando a la religión las convicciones o contemplando de forma expresa la orientación sexual¹⁵. Sin embargo, ha mantenido inalteradas las referencias a las discriminaciones por razón de sexo¹⁶, estado civil, condición social, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa y lengua dentro del Estado español (lo que si se pone en relación con el art. 314 Código Penal cabe interpretar como uso de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado español).

La reforma del apartado 12 del art. 8 de la LISOS, llevada a cabo por la Ley 62/2003,Page 262 añadió a este número un último inciso que califica como infracción administrativa muy grave las decisiones empresariales que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción judicial destinada a exigir el cumplimiento de los principios de igualdad y no discriminación. Todo ello en consonancia con la redacción que al art.17 ET dio la misma Ley 62/2003¹⁷, mediante la que se extendió la nulidad a las decisiones del empresario en ese sentido.

Con estas previsiones se incorporaba de modo expreso un determinado tipo de tutela del trabajador que la doctrina del TC había acuñado como «garantía de indemnidad», directamente relacionada con el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce con carácter general el art. 24 CE, y en particular con el derecho laboral básico reconocido en el art. 4.2 g ET, que extiende a todos los trabajadores el derecho al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo¹⁸. Esta garantía había sido formulada también desde el Derecho comunitario a partir de la Directiva 2002/73/CE, que obligaba los Estados miembros a introducir en sus ordenamientos jurídicos «las medidas que resulten necesarias para proteger a los trabajadores, incluidos los que sean representantes de los trabajadores según las leyes y/o prácticas nacionales, contra el despido o cualquier otro trato desfavorable del empresario como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato». En este sentido, el primer paso en la transposición de la normativa comunitaria en este punto se dio con la ya citada Ley 62/2003, y fue completado después con la LO 3/2007, que contiene en su articulado un precepto (art. 9) relativo a «indemnidad frente a represalias» relacionadas con las quejas, denuncias, reclamaciones o acciones en defensa de la igualdad de trato o del derecho a no ser discriminado por razón de sexo.

Esta última Ley ha modificado también el artículo 17.1 ET, para extender la nulidad a las «órdenes de discriminar», así como a las decisiones empresariales que supongan una represalia como reacción ante una reclamación destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación. Sin embargo, esta ampliación del radio de acción del art. 17 ET no se ha visto acompañada de ninguna previsión similar en el tenor del art. 8.12 LISOS, que sigue sancionando exclusivamente las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción a laPage 263 reclamación de igualdad de trato y no discriminación, lo que merece alguna reflexión.

En primer lugar, no toda decisión empresarial desfavorable para el trabajador que se plantee como reacción a las reclamaciones que éste haya podido formular en defensa de sus derechos constituye necesariamente una discriminación, sin perjuicio de que puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Es cierto que un sector doctrinal ha defendido que las represalias por el ejercicio de acciones de reclamación de derechos por parte de los trabajadores constituyen en todo caso una discriminación, y que toda discriminación resulta prohibida¹⁹; pero también lo es que el art. 17 ET ha atribuido las consecuencias propias de una actuación discriminatoria (la declaración de nulidad) únicamente a las reacciones empresariales que se produzcan en respuesta a reclamaciones (acciones administrativas o judiciales) de los trabajadores destinadas a exigir el cumplimiento de los principios de igualdad y no discriminación, y no así a las dirigidas a exigir el cumplimiento de cualesquiera otros derechos. Por lo tanto, lo que convierte en discriminatorias esas decisiones empresariales es que traigan su motivación de una actuación previa del trabajador exigiendo el cumplimiento del principio de igualdad. Y así lo ha entendido el legislador al tipificar como infracción administrativa ese tipo de actuación empresarial, en el art. 8.12 LISOS, junto a las decisiones unilaterales de la empresa discriminatorias.

En consecuencia, el trato peyorativo o las represalias por exigir el cumplimiento de la legislación, del convenio colectivo o del contrato en materia de condiciones de trabajo -jornada, salario, etc.- que no conecten con una reclamación de principio de igualdad no incurren ni en el vicio de nulidad del art. 17 ET, ni tampoco en la infracción administrativa en tanto no se pueda apreciar una conducta discriminatoria. Desde luego, esta limitación en el art. 17 ET no resulta del todo compatible con la jurisprudencia constitucional sobre el particular, indudablemente más amplia en cuanto a contenido aunque más restrictiva en relación con los actos de base, pues, por su propia configuración, la garantía de indemnidad que puede construir el TC se asienta en el art. 24 CE, y parte por consiguiente de una reclamación jurisdiccional²⁰, y no en cambio de reclamaciones ante la empresa o de acciones administrativas.

En segundo lugar, cuando el art. 17 ET hace referencia a decisiones empresariales que supongan un trato desfavorable parece aludir a actuaciones que ya se han materializado, mientras que la alusión a órdenes empresariales discriminatorias, que se ha incorporado a este precepto tras la LO 3/2007, parece alcanzar también a las decisiones que aún no se han ejecutado. De esa forma, el legislador se adelanta anulando una orden discriminatoria, y no los efectos de la misma a posteriori, en consonancia con la propia intención de ampliación de la tutela antidiscriminatoria a cualquier momento, implícita en la definición de discriminación directa del art. 2 de la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio, según la cual se entenderá por tal «la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada por razón de sexo de manera menos favorable que otra situación comparable»; noción de discriminación, por cierto, incorporada en términos prácticamente idénticos en el art. 6 de la LO 3/2007²¹.

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Desde esta perspectiva, cobra sentido que la LO 3/2007 no haya visto la necesidad de alterar también el tenor del art. 8.12 LISOS, puesto que, de un lado, cualquier orden empresarial discriminatoria, que se haya ejecutado como reacción a las reclamaciones de los trabajadores en materia de igualdad y no discriminación, encaja sin problemas en el concepto de decisión que suponga un trato desfavorable, que ya se incluía en la delimitación del tipo infractor; de otro lado, la orden discriminatoria aún no ejecutada, no parece que pueda ser sancionada administrativamente si todavía no se ha concretado en un trato desfavorable.

Sea como fuere, esta actuación de carácter preventivo -que en todo caso supone la nulidad de la orden de discriminar- entraña una dificultad práctica evidente, puesto que debe determinarse el alcance del ius resistentiae del trabajador al que se le encarga la ejecución de esa orden discriminatoria, pues su negativa, sobre todo en supuestos dudosos, puede acarrear una sanción por desobediencia, si bien la tradicional concepción del deber de obediencia, basado en el principio de solve et repete²², ha derivado en el reconocimiento del derecho del trabajador a negarse a ejecutar órdenes manifiestamente irregulares o injustas, derecho reconocido legalmente en materia de prevención de riesgos laborales²³, y jurisprudencialmente ante cualesquiera órdenes que «afecten a derechos irrenunciables del trabajador, atenten a su dignidad, sean ilegales, o concurran circunstancias de peligrosidad u otras análogas que, por su exceso, razonablemente justifiquen la negativa a obedecer; dado que el empresario, en ningún caso, puede afectar a los derechos inviolables de quienes dirige en su trabajo, como tampoco coartar el libre desarrollo de su personalidad»²⁴. Esta responsabilidad, en todo caso, tendría carácter disciplinario, porque es claro que, respecto de la infracción administrativa, sólo puede ser sujeto activo el empresario, y no el trabajador que ejecute materialmente la orden. En cambio, no es descartable que el ejecutor de esa orden pudiera incurrir en la responsabilidad penal del art. 314 CP, pues este precepto no configura como sujeto activo del delito exclusivamente al empresario.

Por lo demás, la protección que se intenta dispensar por esta vía alcanzaría tanto a las reclamaciones en el ámbito de la empresa como a los actos preparatorios o preprocesales de la tutela judicial efectiva o a las reclamaciones extrajudiciales²⁵. Ahora bien, en todos los casos, como ya se ha dicho, es necesario que se trate de reclamaciones en materia de igualdad y no discriminación.

La formulación del art. 16.2 LISOS concuerda con la opción seguida por el art. 17 ET, que también ha querido sancionar con la nulidad (los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y) las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones en el empleo por las mismas circunstancias por las que queda vedada la discriminación en las condiciones de trabajo una vez empleado²⁷.

En este caso, puede ser sujeto activo el empresario, quedando comprendidas en este concepto las Empresas de Trabajo Temporal, así como otros sujetos legitimados para la intermediación en la contratación como las agencias privadas de colocación, en consonancia, de otro lado, con el art. 16.2 ET, que impone a estas últimas la obligación de garantizar el principio de igualdad en el acceso al empleo, no pudiendo establecer discriminación alguna basada en cualesquiera de las causas a que se refiere el precepto legal, «siempre que los trabajadores se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate»²⁸. Pero los intermediarios incurren en este tipo infracción cuando establecen directamente las condiciones que constituyan discriminación, puesto que la mera publicidad, por cualquier medio de difusión, de ofertas de carácter discriminatorio constituye otra falta distinta, que merece el calificativo de grave, a la vista del art. 15 LISOS. En ese supuesto, la obligación incumplida es otra, se halla regulada en el art. 22 bis de la Ley 56/2003 (añadido por la LO 3/2007), y consiste en comunicar a quienes hubiesen formulado la oferta el carácter discriminatorio de la misma²⁹. Sin embargo, plantea alguna duda la identificación como posible sujeto activo de esta infracción de la empresa usuaria, en aquellos casos en que la ETT establece condiciones discriminatorias para el acceso al empleo por alguna de las causas enumeradas en el art. 16, ante una petición expresa de la empresa usuaria. Con todo, la infracción la comete el empresario que contrata que no es otro que la ETT. La conducta de la empresa usuaria consistiría en solicitar a la ETT que cometa una infracción a la normativa laboral, y esta conducta no aparece tipificada entre las infracciones de las empresas usuarias sancionables administrativamente. No obstante también podría pensarse que esta conducta encaja en la fórmula del art. 16.2 LISOS «establecer condiciones que constituyan discriminación-» lo que convertiría a ambas empresas en sujetos activos de la infracción. Si bien este caso cabría apreciar dos infracciones distintas que concurren en una misma situación, de manera que a cada empresa se le impondría la sanción correspondiente.

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Las causas de discriminación que enumera el art. 16.2 LISOS, coinciden exactamente con las contempladas en el art. 16.2 ET, y en buena medida también con las previstas en el art. 17 ET, con excepción de los vínculos de parentesco con otro trabajador que aparece como posible causa de discriminación en el empleo en este último precepto y desaparece sin embargo de la tipificación que hace el art. 16.2 LISOS. Parece que esta circunstancia es causa de discriminación en la contratación por el empresario, pero no incide en la calificación como discriminatoria de la labor intermediadora de la agencia de colocación según el art. 16.2 ET, de ahí que no figure tampoco en la descripción del tipo infractor que ha hecho el art. 16.2 LISOS, quizás porque se ha querido elaborar un tipo aplicable a ambos sujetos.

En particular la discriminación por razón de edad en el acceso al empleo, ha sido una novedad introducida por el texto refundido de la LISOS de 2000, lo que a juicio de los tribunales pone de manifiesto que «el legislador era consciente de que la discriminación por razón de edad en la fase de demanda de trabajadores por medio de la publicidad u otros medios, era atípica antes de la aprobación del Real Decreto Legislativo 5/2000» al no encontrarse con anterioridad a esta norma entre el elenco de causas que recogía la normativa (en particular el art. 28.2 Ley 8/1988) al tipificar la infracción de discriminación en el acceso al empleo³⁰. Sin embargo, las ofertas de trabajo discriminatorias por el resto de las causas contempladas expresamente -sexo, raza, religión, opinión política, afiliación sindical, ascendencia y parentesco u origen social- ya merecían tal calificación con anterioridad al RD Legislativo 5/2000³¹, puesto que el art. 28 LISOS (1988) así lo preveía en términos por lo demás idénticos a los del actual art. 16.2 LISOS.

Curiosamente, a diferencia de lo que ocurre con las discriminaciones por razón de edad o de discapacidad en materia de condiciones de trabajo, respecto de las que sólo se prohíben, y por tanto sancionan, las que sean desfavorables, en el acceso al empleo el tipo infractor incluye tanto las discriminaciones favorables como las adversas, sin que la edad o la discapacidad, reciban un tratamiento especial, frente al resto de causas de discriminación a estos efectos.

No obstante lo anterior, serán admisibles las diferencias de trato en el acceso al empleo cuando exista una causa objetiva que las justifique y superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre las medidas adoptadas, el resultado producido y la finalidad pretendida³². De hecho, el ET, art. 17.2 reconoce expresamente la posibilidad de que por Ley se establezcan medidas de reserva, duración o preferencia en el empleo³³, lo que suponePage 267 declarar lícitas (y por tanto no discriminatorias) determinadas diferencias de trato producidas en las contratación laboral con cobertura legal³⁴. Por su parte, el nº 3 del mismo precepto legal autoriza al Gobierno a regular medidas de reserva, duración o preferencia en el empleo que tengan por objeto facilitar la colocación de trabajadores demandantes de empleo. Incluso el incumplimiento de estas medidas constituye a su vez una infracción grave conforme al art. 15.2 LISOS.

En particular, y por lo que se refiere a la incidencia del sexo en el acceso al empleo, ha de tenerse en cuenta también el art. 5 de la Ley Orgánica 3/2007, relativo a la «igualdad de trato y de oportunidades en el acceso al empleo, en la formación y en la promoción profesionales, y en las condiciones de trabajo», ya que si bien reitera la aplicación del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, tanto en el ámbito del empleo privado y en el del empleo público, en el acceso al empleo, incluso al trabajo por cuenta propia³⁵, mantiene que no constituirá discriminación en el acceso al empleo, incluida la formación necesaria, una diferencia de trato basada en una característica relacionada con el sexo cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en el que se lleven a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado³⁶. Con todo, esta regla genera alguna duda en lo que se refiere a su ámbito funcional, pues no es fácil identificar ni las actividades que pueden motivar tal diferencia ni las características relacionadas con el sexo que puedan ser determinantes para su desempeño, máxime si se tiene en cuenta que el esfuerzo físico ha quedado vedado por la propia Ley, cuya disposición adicional decimoséptima ha añadido un nuevo artículo 22 bis a la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, que considera discriminatorias las ofertas referidas a uno de los sexos, salvo que se trate de un requisito pro-fesional esencial y determinante de la activi-dad a desarrollar, pero considera en todo caso discriminatoria la oferta referida a uno solo de los sexos basada en exigencias delPage 268 puesto de trabajo relacionadas con el esfuerzo físico³⁷.

La discriminación prohibida es tanto la directa como la indirecta o de resultado adverso. Así, por ejemplo, la STS 4 de mayo de 2000 (RJ 4266) consideró conducta discriminatoria la exigencia por parte de la empresa de una titulación para acceder a determinados puestos, en contra de las previsiones del convenio colectivo, que permitía contratar a trabajadores sin dicha cualificación. Aunque esa exigencia adicional afectaba formalmente a hombres y mujeres, resultaba «desproporcionada y perjudicial para el colectivo femenino que por razones socio-económicas no suele poseer tal título»³⁸.

Otra de las cuestiones que plantea la tipificación que ofrece el art. 16.2 LISOS tiene que ver con la determinación del momento en que se entiende producida la infracción. En concreto, para considerar cometida la infracción ¿basta con establecer, mediante publicidad, difusión o por cualquier otro medio, condiciones de acceso al empleo discriminatorias o es necesario que esa publicidad se concrete en la efectiva exclusión de determinados grupos o colectivos de la participación en el proceso selectivo? En este sentido téngase en cuenta que algunas sentencias han considerado que la discriminación no opera si la oferta dirigida a determinados colectivos no ha impedido la participación en el proceso selectivo de trabajadores en quienes concurría la causa de exclusión³⁹.

Las conductas discriminatorias en el acceso al empleo a que hace referencia el art. 16.2 LISOS conectan con la conducta tipificada como infracción muy grave en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y suPage 269 integración social (LOEx). En efecto, el art. 54 1.c) LOEx tipifica como infracción muy grave «la realización de conductas de discriminación por motivos raciales, étnicos, nacionales o religiosos, en los términos previstos en el art. 23 de la presente Ley, siempre que el hecho no constituya delito», entre ellos todos aquellos actos que «impongan ilegítimamente condiciones más gravosas que a los españoles o limiten o restrinjan el acceso al trabajo- al extranjero que se encuentre regularmente en España, sólo por su condición de tal o por pertenecer a una determinada raza, religión, etnia o nacionalidad» (art. 23.2.c LOEx). El posible solapamiento entre el tipo infractor, más general, que describe el art. 16.2 LISOS, y el más específico previsto en el art. 54 LOEx se decantaría por éste segundo por aplicación de los principios de especialidad e incluso de modernidad⁴⁰. Conviene precisar, no obstante, que las sanciones aplicables a uno y otro tipo infractor no coinciden. Mientras la LOEx prevé para este tipo de infracciones muy graves una multa económica que oscila desde los 6.001 hasta los 60.000 euros, las infracciones muy graves en materia de relaciones laborales y empleo (entre otras) se sancionan con multas que pueden alcanzar los 90.151,82 euros, si se imponen en el grado máximo (art. 40 LISOS)⁴¹.

Tanto el tipo infractor contemplado en el art. 16.2 LISOS, como la infracción administrativa tipificada en el art 54.1.c LOEx, están directamente relacionados con el tipo penal previsto en el art. 314 Código Penal (según la redacción que le ha dado la LO 15/2003, de 25 de noviembre), que califica como delito los hechos que produzcan una grave discriminación en el empleo, público o privado, contra alguna persona, al que se hará referencia en el último punto de este trabajo. Interesa insistir ahora en el dato de que el requerimiento o la sanción administrativa previa constituyen un «requisito típico cuya ausencia dará lugar a la no aplicación de este precepto»⁴². Puesto que el tipo penal consiste en no restablecer la situación de igualdad una vez que ha existido requerimiento o sanción administrativa. Por lo tanto, en este caso la sanción administrativa no impide la ulterior pena sin que se entienda vulnerado por ello el principio non bis in idem.

Conviene señalar, en primer lugar, que alguna de estas conductas ya estaba tipificada como infracción administrativa, en términos similares, en textos normativos anteriores. En concreto, el acoso sexual cuando se produzca dentro del ámbito al que alcanzan las facultades de dirección del empresario ya aparecía tipificado como infracción administrativa muy grave en el art. 96.14 ET (Real Decreto Legislativo 1/1995)⁴³ a partir de la reforma llevada a cabo por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre⁴⁴, esto es, cuando el acoso sexual no aparecía en la norma sustantiva (art. 4.2.e ET) formulado en esos términos, sino como ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual⁴⁵. La única particularidad que presentaba la definición del tipo que contenía el art. 96.14 ET consistía en que se omitía la matización, que ahora se contiene en el art. 8.13 LISOS, relativa a «cualquiera que sea el sujeto activo de la misma».

Con posterioridad, el art. 4.2.e) ET se modificó por obra de la Ley 62/2003, con el propósito de extender el derecho a la protección, que se reconocía frente a las ofensas de naturaleza sexual, también frente al acoso por origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, o, lo que es lo mismo, el acoso por motivos discriminatorios. En consonancia, esta misma Ley decidió añadir al art. 8 de la LISOS el apartado 13 bis con el objeto de imputar al empresario la responsabilidad administrativa por las situaciones de acoso discriminatorio que pudieran producirse por tales motivos en el ámbito al que alcanzan sus facultades de dirección. Se incorporaba así a nuestro ordenamiento interno la noción de acoso como conducta discriminatoria tal y como se contemplaba en las Directivas 2000/78/CE y 2000/43/CE en materia de igualdad⁴⁶.

Más recientemente, la LO 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ha hecho algunos ajustes sobre el particular. De un lado, se ha modificado el art. 4.2.e) ET para sustituir la referencia a las ofensas verbales y físicas de naturaleza sexual, frente a las que procede el derecho de protección que este precepto reconoce a los trabajadores, por la de acoso sexual. La modificación, desde luego, ha permitido adecuar los términos del art. 4.2.e) ET a los utilizados, como hemos visto, desde hace tiempo en la tipificación de la infracción administrativa, así como disipar cualquier duda (más formal que de fondo) que pudiera plantear la transposición a nuestro ordenamiento de la Directiva Comunitaria 2002/73/CE por las diferencias en las expresiones utilizadas, pero ha suscitado otras a la hora de definir las conductas que pueden calificarse de acoso sexual. De hecho, el tipo infractor que se define en el art. 8.13 de la LISOS plantea más de un problema de aplicación práctica, y el primero de ellos tiene quePage 271 ver con el concepto mismo de acoso sexual. Es cierto que la LO 3/2007, al tiempo que ha modificado el art. 4.2 e) ET se ha ocupado de ofrecer un concepto de acoso sexual, entendiendo por tal⁴⁷, en idénticos términos a los empleados en el Derecho Comunitario⁴⁸, «cualquier comportamiento verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo»⁴⁹. Con todo, este concepto legal de acoso sexual no es lo suficientemente clarificador como para resolver las posibles dudas a la hora de determinar la concurrencia de una conducta de acoso sexual protagonizada o, en su caso, no evitada por el empresario.

Por ello, parece necesario seguir acudiendo a la jurisprudencia constitucional⁵⁰, según la cual, para que se pueda apreciar acoso sexual en el trabajo es preciso que se exteriorice una conducta de tal talante por medio de un comportamiento físico o verbal de naturaleza sexual manifestado en actos, gestos o palabras⁵¹. Es necesario además que dicho comportamiento se perciba como indeseado e indeseable por su víctima o destinataria, y que, finalmente, sea grave, esto es, capaz de crear un clima radicalmente odioso e ingrato; constituyendo esta gravedad un elemento importante del concepto. Ahora bien, el carácter hostil del ambiente que crea no debe depender de la sensibilidad de la víctima, sino que debe ponderarse objetivamente atendiendo al conjunto de las circunstancias concurrentes en cada caso, como la intensidad de la conducta, su reiteración, si se han producido contactos corporales y si el comportamiento ha afectado al cumplimiento de la prestación laboral, siendo por otra parte relevante, a juicio del TC, los efectos sobre el equilibrio psicológico de la víctima para determinar si encontró opresivo el ambiente de trabajo. No cabe olvidar, en todo caso, el papel de la presunción de inocencia en el derecho sancionador -tanto en su vertiente administrativa como penal- y por ello no resulta infrecuente que los tribunales rechacen la imposición de una sanción cuando no hay más prueba ni indicio que la declaración de la trabajadora que alega el acoso⁵².

Por su parte, el art. 28.1 d) Ley 62/2003 ha definido el resto de supuestos de acoso (aludidos en el art. 8.13.bis) como toda conducta no deseada por alguno de los motivos incluidos en el precepto (origen racial o étnico, religión o convicciones-etc) que tenga por objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad del trabajador y crear un entorno intimidatorio, humillante y ofensivo. Se trata de un concepto similar al anterior en los efectos, aunque varía en el contenido más delimitado del acoso sexual, en el que no basta «cualquier conducta no deseada», sino que es preciso que se trate de un «comportamiento verbal o físico, de naturaleza sexual».

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De otro lado, la LO 3/2007 ha modificado el art. 4.2 e) ET para extender la protección frente al acoso discriminatorio a aquel que tenga lugar por razón de sexo. En consonancia con esta matización ha añadido el acoso por razón de sexo a la definición del tipo infractor contenido en el apartado 13 bis del art. 8 LISOS. La LO 3/2007 ha definido (art. 7.2) esta conducta como «cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona con el propósito de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio degradante u ofensivo»⁵³. Esta definición es coincidente con la ofrecida por la Ley 62/2003 para el resto de situaciones de acoso discriminatorio contempladas en el art. 8.13 bis LISOS, cambiando la causa de ese acoso. En todos los casos, pues, se trata de una conducta de hostigamiento que crea un entorno intimidatorio degradante u ofensivo.

La única diferencia que en principio parece existir entre el tipo descrito en el art. 8.13 LISOS y los previstos en el 8.13 bis, es el contenido de la conducta que se califica como acoso, que debe reflejar un propósito sexual en el primero de los casos o carecer de esas connotaciones en los demás supuestos. Con todo, se aprecia un segundo elemento de diferenciación entre ambos tipos de infracción, que aparece si se comparan las fórmulas legales utilizadas en su redacción. En concreto, a la vista del art. 8.13 bis LISOS el acoso (discriminatorio) es imputable al empresario, cualquiera que sea el sujeto activo, siempre que conocido por él no hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo. Sin embargo, estas circunstancias, que tienen que ver con el conocimiento y actitud del empresario frente a situaciones de acoso protagonizadas por terceros, no se mencionan en el art. 8.13 LISOS, lo que puede llevar a entender que no tienen relevancia en la consumación de la infracción, de manera que el acoso sexual es imputable en todo caso al empresario si se produce dentro del ámbito al que alcanzan sus facultades de dirección, aunque no fuera conocido por él o aunque éste hubiera adoptado medidas para impedirlo, si éstas no fueron eficaces. Desde esta perspectiva desde luego el empresario sólo podría librarse de la responsabilidad por acoso sexual laboral si se acredita que el acoso tuvo lugar fuera del ámbito a que alcanzan sus facultades de dirección. A priori, no parece tener mucha explicación la diferencia de tratamiento desde el punto de vista sancionador a que llevaría esta interpretación literal de la norma. Máxime cuando la propia LO 3/2007 ha asimilado, por ejemplo, el tratamiento del acoso sexual y del acoso por razón de sexo. A su vez, el derecho del trabajador, y correlativa obligación de la empresa, de protección frente al acoso (cualquiera que sea el tipo y, por tanto, la causa) se formula como un mismo derecho en el art. 4.2.e) ET. Más parece, por tanto, que las diferencias de redacción se explican porque, como hemos visto, han sido dos leyes distintas y en dos momentos diferentes las que se han ocupado de redactar cada tipo infractor⁵⁴.

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[1] Por ejemplo, en materia salarial, art. 28 ET, en materia de ascensos, art. 24 ET, y en materia de contratación, arts. 12 y 15 ET.

[2] De especial interés resultan las reflexiones de A. MONTOYA MELGAR, «Artículo 17. No discriminación en las relaciones laborales», en VV.AA., Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, Thomson-Aranzadi, 7ª edición, 2007, pp. 140 y ss., sobre la fórmula utilizada por el legislador laboral que más que de reconocimiento positivo del derecho a la no prohibición, es de prohibición de su violación y de señalamiento de las sanciones que proceden en caso de tal violación.

[3] Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000, y Directiva 2000/43/CE, de 29 de junio.

[4] SSTC 198/1996, de 3 de diciembre, y 250/2000, de 30 de octubre.

[5] Lo que por otro lado coincide con la doctrina del TC sobre las limitaciones que los derechos fundamentales pueden sufrir en el ámbito de las relaciones laborales (STC 98/2000 y 186/2000). A propósito de la discriminación por discapacidad conviene a su vez recordar que la jurisprudencia -tanto española como comunitaria- ha advertido que la discapacidad no es equiparable a la enfermedad, de modo que no es discriminatorio -aunque sí ilícito, y por tanto improcedente- el despido de un trabajador en situación de incapacidad temporal, porque la causa no es la dolencia -que puede ser una enfermedad o un accidente-, sino el coste económico y las dificultades organizativas que puede sufrir el empresario [por todas, vid. STS de 22 de enero de 2008 (rcud. 3995/2006)]. La solución podría ser otra si el despido tuviera como única o principal causa el padecimiento por parte del trabajador de determinado tipo de enfermedades (v.gr., SIDA) [Vid. STSJ de Madrid de 5 de noviembre de 2007 (recurso de suplicación 3100/2007)] Lógicamente, no es suficiente el padecimiento de esa enfermedad, sino que debe probarse que la medida empresarial responde precisamente a esa circunstancia, pues si la motivación es otra es claro que no puede apreciarse discriminación [Vid. STSJ de Valencia de 11 de octubre de 2005 (recurso de suplicación 3082/2005)].

[6] A. MONTOYA MELGAR, «Artículo 17. No discriminación en las relaciones laborales», en VV.AA. Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, cit. p. 142.

[7] En el mismo sentido, A. VÁZQUEZ BELTRÁN y R. VALLEJO DACOSTA, «Artículo 8. Infracciones muy graves», en J. GARCÍA BLASCO y J.L. MONEREO PÉREZ (dirs.), Comentario sistemático al texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social y Normas Concordantes, Comares, 2006, p.157.

[8] M.J. LOPERA CASTILLEJO, «Artículo 7. Infracciones graves», en J. GARCÍA BLASCO y J.L. MONEREO PÉREZ (dirs.), Comentario sistemático al texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social y Normas Concordantes, Comares, 2006, p. 130.

[9] Vid. STS 29 de marzo de 1996 (Ar. 2618).

[10] En este sentido, baste recordar como la jurisprudencia constitucional viene considerando discriminatorias solo a aquellas desigualdades de trato que no obedece a razones objetivas y razonables (SSTC 34/1981, de 10 de noviembre, 65/1983, de 21 de julio, 227/1998, 26 de noviembre).

[11] Vid. art. 141 TCE en relación con las medidas de acción positiva a favor de las mujeres.

[12] A. VÁZQUEZ BELTRÁN y R. VALLEJO DACOSTA, «Artículo 8. Infracciones muy graves», en J. García Blasco y J.L. Monereo Pérez (dirs.), Comentario sistemático al texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social y Normas Concordantes, Comares, 2006, p.157.

[13] En el mismo sentido, A. MONTOYA MELGAR, «Artículo 17. No discriminación en las relaciones laborales», en VV.AA. Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, cit., p. 142.; A. V. SEMPERE NAVARRO, R. MARTÍN JIMÉNEZ, «Artículo 8. Infracciones muy graves», en A.V. SEMPERE NAVARRO (coord.), Comentarios a la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, Thomson-Aranzadi, 2003, p. 134. En el mismo sentido, A.V. SEMPERE NAVARRO, «Contenido sociolaboral de las Leyes 61 y 62/2003, de presupuestos y de acompañamiento», Aranzadi Social, nº 4, 2004, p 18.

[14] Estos cambios se han llevado a cabo respondiendo a la necesidad de completar la transposición a nuestro ordenamiento interno de las Directivas comunitarias 2000/43/CE, de 29 de junio, relativa a la aplicación de principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, y de la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre, relativa al establecimiento de un marco general, para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que pretende luchar contra las discriminaciones basadas en la religión, o convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual. Sobre el particular, F. CAMAS RODA, «Las infracciones y sanciones administrativas del empresario en el orden social», Revista de Trabajo y Seguridad Social (CEF), nº 254, 2004, p. 33.

[15] En palabras de A. MONTOYA MELGAR, «Artículo 17. No discriminación en las relaciones laborales», en Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, cit., p. 141, «la revisión operada por dicha Ley ha significado la especificación de que el «origen» incluye el «racial o «étnico» (lo que significa la anterior referencia a «raza»), la sustitución de las «ideas religiosas o políticas» por la más amplia de «religión o convicciones» e «ideas políticas», y la adición de la «discapacidad» y la «orientación sexual», distinguible del sexo».

[16] La STSJ de Madrid de 27 de diciembre de 2007 (recurso de suplicación 3894/2007) considera incardinables en esta infracción, aunque el objeto del pleito consistía en dilucidar la procedencia de acudir al art. 50 ET para extinguir el contrato, las decisiones empresariales consistentes en modificar las condiciones de trabajo de una empleada después de haber sido madre, con la consecuencia de aumentar su carga de trabajo. Sin prueba de la justificación de tales decisiones, se entiende que la conducta empresarial incurre en acoso moral.

[17] Sobre el tema, D. ÁLVAREZ ALONSO, «La tutela del trabajador frente a represalias empresariales por el ejercicio de acciones o reclamaciones sobre igualdad de trato», en VV.AA. La igualdad ante la Ley y la no discriminación en las relaciones laborales. XV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, MTAS, 2005, pp. 1067 y ss.

[18] De hecho, lo que inicialmente se planteó como una protección del trabajador que interponía acciones judiciales, se extendió más tarde a las acciones preprocesales. La primera sentencia que se pronunció sobre esta cuestión es la STC 7/1993, 18 de enero, a la que siguieron SSTC 14/1993, 18 de enero; 54/1995, de 24 de febrero; 140/1999, 22 de julio; 168/1999, 27 de septiembre; 191/1999, 25 de octubre; 101/2000, 10 de abril; 196, 197 y 199/2000, las tres de 24 de julio; 198/2001, 4 de octubre; 5/2003, 20 de enero. Sobre el tema, I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, «La garantía de indemnidad por el ejercicio de acciones judiciales en la jurisprudencia constitucional (Un nuevo supuesto de despido nulo por lesión de derechos fundamentales)» en AA.VV., El proceso laboral, Estudios en homenaje al profesor Luis Enrique de la Villa Gil, Lex Nova, Valladolid, 2001, pp. 243 y ss.; D. ÁLVAREZ ALONSO, La garantía de indemnidad del trabajador frente a represalias empresariales, Bomarzo, Albacete, 2005, pp. 19 y ss.; A. MON-TOYA MELGAR, «Artículo. 17. No discriminación en las relaciones laborales», en VV.AA., Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, cit., p. 143. A. VÁZQUEZ BELTRÁN, R. VALLEJO DACOSTA, «Artículo 8.Infracciones muy graves», en J. GARCÍA BLASCO y J.L. MONEREO PÉREZ (dirs.), Comentario Sistemático al Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social y Normas Concordantes, cit., p. 158.

[19] A. VÁZQUEZ BELTRÁN y R. VALLEJO DACOSTA, «Artículo 8, Infracciones muy graves», en J. GARCÍA BLASCO y J.L. MONEREO PÉREZ (dirs.), Comentario sistemático al texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social y Normas Concordantes, cit., p.158.

[20] M.A. CASTRO ARGÜELLES y D. ÁLVAREZ ALONSO, La igualdad efectiva de mujeres y hombres a partir de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, Thomson-civitas, 2007, pp. 212-213.

[21] M.A. CASTRO ARGÜELLES y D. ÁLVAREZ ALONSO, La igualdad efectiva de mujeres y hombres a partir de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, Thomson-civitas, 2007, p.79.

[22] Vid. M.D. ROMÁN DE LA TORRE, Poder de dirección y contrato de trabajo, Grapheus, Valladolid, 1992, pp. 351 y ss.

[23] Art. 21.2 Ley 31/1995.

[24] Cfr. STS de 21 de septiembre de 1987 (recurso de casación en interés de Ley).

[25] A. VÁZQUEZ BELTRÁN, R. VALLEJO DACOSTA: «Artículo 8. Infracciones muy graves», cit., p. 158.

[26] El art. 28.2 LISOS en su redacción original (Ley 8/1988) ya tipificaba como infracción muy grave, establecer condiciones, mediante la publicidad, difusión de ofertas de trabajo o por cualquier otro medio, que constituyesen discriminaciones favorables o adversas para el acceso al empleo por motivos de sexo, raza, religión, opinión política, afiliación sindical, ascendencia y parentesco u origen social. El texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000 mantuvo la redacción inalterada, si bien la trasladó al art. 16.2 e incluyó, una vez legalizadas, a las agencias privadas como posibles sujetos infractores. Finalmente, el art. 41.3 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre modificó este apartado dos para incluir de forma expresa la discapacidad como posible causa de discriminación.

[27] A.V. SEMPERE NAVARRO, «Contenido sociolaboral de las Leyes 61 y 62/2003, de presupuestos y de acompañamiento», cit., p. 19. R. CISNEROS LARRODÉ, «Artículo 16. Infracciones muy graves» en VV.AA. (J. GARCÍA BLAS-CO y J.L. MONEREO PÉREZ dirs.), Comentario sistemático al texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden Social y Normas Concordantes, cit., p. 287.

[28] A.V. SEMPERE NAVARRO y R. MARTÍN JIMÉNEZ, «Artículo 16. Infracciones muy graves», en VV.AA. (A.V. SEMPERE NAVARRO), Comentarios a la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, cit., p. 196.

[29] En este mismo sentido, R. CISNEROS LARRODÉ, «Artículo 16.- Infracciones muy graves», en VV.AA. (J. GARCÍA BLASCO y J.L. MONEREO PÉREZ dirs.), Comentario sistemático al texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden Social y Normas Concordantes, cit., p. 288, quien considera que las empresas anunciantes no pueden se sujetos activos del tipo previsto en el apartado 2 del art. 16 «ya que ni el art. 2 de la LISOS ni la Subsección 1ª se refieren a otros empresarios que los laborales».

[30] En este sentido, la STSJ (Cont-Adv.) de Madrid de 23 de enero de 2004 (recurso 996/2001) declara injustificada la sanción impuesta a una empresa que en mayo de 1999 había publicado una oferta de empleo -en un período de tirada nacional- para prestar servicios como teleoperador dirigida a personas de entre 20 y 45 años. La empresa contrató a 25 personas -todas ellas de entre esas edades- de los 130 candidatos que se presentaron.

[31] Vid. STSJ (Cont-Adv.) de Cataluña de 27 de septiembre de 2001 (recurso 2898/1996).

[32] Vid. STS 26 de octubre de 1999 (RJ 1999, 7499), STC 214/2006, de 3 de julio.

[33] Entre ellas la prevista en el art. 38 Ley 1371982. Sobre el particular, merece la pena recordar la contribución del Tribunal de Justicia en la interpretación de las medidas de acción positiva en materia de empleo dirigidas a promover o facilitar la inserción y promoción profesional de las trabajadoras, que recoge el art. 2 de la Directiva 76/207/CEE en la redacción dada por la Directiva 2002/73/CE. En concreto, en la Sentencia Abrahamson de 6 de julio de 2000 se consolida y matiza la línea interpretativa iniciada por la Sentencia Kalanke de 11 de noviembre de 1997 (véanse también la sentencia Marshall, de 11 de noviembre de 1997 y la sentencia Badek de 28 de marzo de 2000), sobre el grado de admisibilidad de las medidas nacionales que se enmarcan en esa línea (especialmente en el ámbito de la Administración pública o en entidades pendientes de la misma) al declarar aceptable «una práctica jurisprudencial nacional» que conceda preferencia a las candidatas femeninas, cuando todos los aspirantes poseen méritos equivalentes, si en ese ámbito las mujeres están subrepresentadas y si en el proceso de selección se han tenido en cuenta las situaciones particulares de naturaleza personal de todos los candidatos, y siempre que no existan motivos de «rango jurídico superior» que lleven a otra solución; vid. VV.AA. (J. GARCÍA MURCIA, dir), La transposición del Derecho Social Comunitario al Ordenamiento Español, MTAS, 2005, p. 176 y ss.

[34] A. MONTOYA MELGAR, «Artículo 17. No discriminación en las relaciones laborales», en VV.AA. Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, cit., p. 144.

[35] En términos similares a los recogidos en las Directivas comunitarias de referencia (por ejemplo, art.14.2 de la Directiva 2006/54).

[36] Se introduce así una cuestión polémica que había generado cierta confusión: la posibilidad de admitir o justificar ciertas diferencias de trato basadas en factores de potencial discriminación como el sexo en virtud de requerimientos estrictamente profesionales. En este sentido, algún sector de la doctrina y cierta jurisprudencia habían llegado a considerar que excepcionalmente había discriminaciones que podían resultar justificadas en función de las circunstancias. En concreto, M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER y M.F. FERNÁN-DEZ LÓPEZ, «Igualdad y discriminación», cit., p. 161 (y nota 107) se refieren a supuestos en los que la discriminación podría justificarse por la «naturaleza de las cosas». Véanse SSTC 81/1982, 49/1990, 145/1991 y 229/1992, donde se admite, aunque con carácter excepcional, la posibilidad de discriminaciones justificadas. Para otros (S. GONZÁLEZ ORTEGA, La tutela antidiscriminatoria nel Diritto e nella pratica giudiziaria spagnola, Giornale di Diritto del Laboro e di Relazioni Industriali, nº 99-100, pp. 485 y ss.; D. ÁLVAREZ ALONSO y A. ÁLVAREZ DEL CUVILLO, «Nuevas reflexiones sobre la noción de discriminación y la eficacia de la tutela antidiscriminatoria», cit., pp. 1024 y ss.), estas decisiones contradicen la valiosa construcción doctrinal y jurisprudencial según la cual las discriminaciones no admiten justificación alguna, pues «[-] a diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, las prohibiciones de discriminación contenidas en el art. 14 CE implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida ex constitutione [-]».

[37] Sobre el tema, M.A. CASTRO ARGÜELLES y D. ÁLVA-REZ ALONSO, La igualdad efectiva de mujeres y hombres a partir de la ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, Thomson-Civitas, 2007, pp. 111 y ss. A la vista de este precepto, lo prohibido es que la diferencia de trato provenga directamente - y con independencia de la intencionalidad- de la adscripción de la persona a la categoría social mujer u hombre, consecuencia de los prejuicios y los estereotipos de género a ella asociados; pero ello no significa que el sexo no pueda ser utilizado como criterio de distinción cuando es contemplado exclusivamente como dato puramente fáctico con relevancia profesional, y sin esa proyección sesgada en contra de las mujeres (o de los hombres); en este sentido, será preciso distinguir entre el mero rasgo distintivo (el sexo biológico) y la categoría social (el género), integrada por patrones sociales y culturales estereotipados; a partir de ahí, el tratamiento diferenciado será discriminatorio cuando se funde en la categoría (género femenino o masculino) proyectando o reproduciendo estereotipos de género con un sentido peyorativo en el contexto de que se trate. Pero, en cambio, la consideración del sexo por acreditadas razones profesionales «no constituirá discriminación» si es tomado como puro dato biológico y no como punto de partida de una categorización asociada a estereotipos de género, o si la adscripción a la categoría carece del mencionado sesgo contra las mujeres (o, en su caso, los hombres) en sus circunstancias contextuales. En fin, el último inciso del precepto comentado, «siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado», añade la exigencia adicional de efectuar un test que hay que entender desde la perspectiva de la discriminación indirecta, para evitar decisiones aparentemente neutras y estrictamente profesionales que, sin embargo, podrían tener impacto desfavorable desproporcionado sobre uno de los sexos. Para un desarrollo más amplio en esta línea, D. ÁLVAREZ ALONSO y A. ÁLVAREZ CUVILLO, «Nuevas reflexiones sobre la noción de discriminación y la eficacia de la tutela antidiscriminatoria», cit., pp. 1014 y ss.

[38] Sobre la discriminación en acceso al empleo por razón de sexo, véase, STJCE 30 de junio 1988 (TJCE 1988, 184), STJCE 1 de julio de 1986 (TJCE 1986, 107), TC 173/1994, 7 de junio.

[39] A modo de ejemplo, vid. STSJ (Cont-Adv.) de Cataluña de 8 de marzo de 1999 (recurso de suplicación 2233/1995), en relación con una empresa del sector textil que para el puesto de adjunto al Jefe de Exportación pedía, entre otros requisitos, que el candidato fuera un «chico libre del servicio militar». La sentencia no aprecia infracción ni conducta discriminatoria, porque en el proceso de selección participaron mujeres, a las que no se excluyó por razón de sexo.

[40] J. GARCÍA MURCIA, «El régimen de infracciones y sanciones en el trabajo de extranjeros, ¿una duplicidad inevitable?», RL, nº 9, 2003, p. 23, para quien de la aplicación de la cláusula general de derogación contenida en la LO 8/2000, cabía deducir que quedaba derogado todo aquello que dentro de la LISOS supusiera una reiteración de lo dispuesto en la Ley de extranjería sobre infracciones cometidas con ocasión del trabajo de los extranjeros, más aún si entraba en contradicción (por la definición del tipo, o por la gravedad de la falta) con la nueva regulación; aunque esta solución no estaba clara habida cuenta que las fórmulas utilizadas en una y otra Ley no eran del todo coincidentes.

[41] Una distinción que debería equipararse a juicio de R. Cisneros Larrodé, «Artículo 16.- Infracciones muy graves» en VV.AA. (J. GARCÍA BLASCO y J.L. MONEREO PÉREZ dirs.), Comentario sistemático al texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden Social y Normas Concordantes, cit., p.288. En general sobre la duplicidad de infracciones que surge en la articulación de la LISOS y la LOEx, vid. A. CEINOS SUÁREZ, El trabajo de los extranjeros en España, La Ley 2006, p. 493; A. PALOMAR OLMEDA, «Potestad sancionadora pública en materia de extranjería», en VV.AA. Tratado de Extranjería, Thomson- Aranzadi, 2ª edición, 2006, p. 425.

[42] J.C. CARBONELL MATEU y J.L. GONZÁLEZ CUSSAC, «De los delitos contra los derechos de los trabajadores» en T.S. Vives Antón y otros, Derecho Penal. Parte Especial, 1996, p. 1556.

[43] Actualmente derogado por el Real Decreto Legislativo 5/2000.

[44] J.F. LOUSADA AROCHENA, «La sanción administrativa del acoso sexual laboral tras la Ley 50/1998, de 30 de diciembre», RDS, nº 10, 2000, p. 99.

[45] Téngase en cuenta que fue la Ley 30/1989, de 3 de marzo, sobre maternidad e igualdad de trato, la que introdujo una modificación en el art. 4.2.e) ET a partir de la cual se reconoció el derecho de los trabajadores a la protección frente a ofensas verbales y físicas de naturaleza sexual.

[46] VV.AA., «El principio de igualdad de trato», en J. GARCÍA MURCIA (dir.), La transposición del Derecho Social Comunitario al Ordenamiento Español, MTAS, p. 176 y ss.

[47] Con anterioridad a la LO 3/2007 había sido la doctrina (entre otros T. Pérez del Río, «El acoso sexual en el trabajo: su sanción en el orden social», RL, II/1990; S. DEL REY GUANTER, «Acoso sexual y relación laboral», RL, I/1993; F. LOUSADA AROCHENA, El derecho de los trabajadores a la protección frente al acoso sexual, Comares, Granada, 1996; AA.VV. El acoso sexual en los lugares de trabajo IM-MTAS, Madrid, 2001), la jurisprudencia, y la propia negociación colectiva (VV.AA. -RICARDO ESCUDERO coord.-, La negociación colectiva en España: Una visión cualitativa, Tirant lo blanch, Valencia 2004, p. 770) las que habían suplido la falta de un concepto legal de acoso, ante la incipiente regulación de la cuestión.

[48] Art. 2.1.d Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio.

[49] En la línea de la Directiva 2002/73/CE, de 23 de septiembre que modificó la Directiva 76/207/CE.

[50] STC 224/1999, de 13 de diciembre, cuya doctrina se reitera en la STC 17/2003, de 30 de enero.

[51] En concreto, según A. VÁZQUEZ BELTRÁN, R. VALLE-JO DACOSTA, «Artículo 8.- Infracciones muy graves», cit., p. 160, para que exista acoso sexual deben existir manifestaciones de claro contenido sexual o libidinoso, ya sea de forma física o de palabra, directamente o a través de insinuaciones que persigan claramente aquella finalidad y perjudiquen condiciones de trabajo o simplemente generen un ambiente incómodo o desagradable o intimidatorio.

[52] Vid. STSJ (Cont-Adv.) de Extremadura de 12 de julio de 2004 (recurso 1487/2002).

[53] Con anterioridad a que la Ley ofreciera un concepto de acoso discriminatorio tanto la jurisprudencia constitucional como la doctrina se habían ocupado de esta cuestión. SSTC 98/2000, de 10 de abril, 224/1999, de 13 de diciembre, 78/1995, de 22 de mayo. Vid. M.F. FERNÁNDEZ LÓPEZ, «El acoso moral en el trabajo ¿una nueva forma de discriminación?», Revista de Derecho Social, nº19, 2002, p. 61; J. GORELLI HERNÁNDEZ y T. GÓMEZ ÁLVAREZ, El acoso moral: perspectivas jurídico laborales, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, IUSTEL, 2003; L. MELLA MÉNDEZ, «El acoso psicológico en el Derecho del Trabajo», Tribuna Social, nº145, 2003; C. MOLINA NAVARRETE, «La tutela frente a la violencia moral en los lugares de trabajo; entre prevención en indemnización», Aranzadi Social, nº18, 2002, p. 60.

[54] De hecho existe otra diferencia de redacción entre ambos tipos a la que tampoco se ha dado mayor transcendencia. Así mientras el art. 8.13 LISOS tipifica como infracción el acoso sexual-»cualquiera que sea el sujeto activo de la misma», el art. 8.13 bis del mismo texto normativo tipifica el acoso discriminatorio «cualquiera que sea el sujeto activo del mismo». Evidentemente no es lo mismo que se considere infracción administrativo.