Infracciones a la prohibición de discriminación en el acceso a bienes o servicios

AutorInmaculada Llorente San Segundo
Páginas55-136
Capítulo II
INFRACCIONES A LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN
EN EL ACCESO A BIENES O SERVICIOS
1. EL ACCESO A ESTABLECIMIENTOS ABIERTOS AL PÚBLICO
La infracción consiste en negar el acceso, la permanencia, o el uso o disfrute
de los servicios que se prestan en un local o establecimiento abierto al público
a uno o varios sujetos pertenecientes a uno de los colectivos protegidos por la Ley.
No hay que olvidar que quienes explotan este tipo de establecimientos (bares, cafe-
terías, restaurantes, hoteles, gimnasios, etc.), al dirigir su oferta al público en gene-
ral, manifiestan su voluntad de contratar, en principio, con cualquiera que acepte
sus precios y condiciones de venta. Aunque no exista propiamente una obligación
de contratar, la apertura del local implica, al menos, la renuncia a seleccionar con
criterios individuales su clientela1.
No hay discriminación ni infracción cuando se niega a una persona pertene-
ciente a uno de los colectivos protegidos el acceso a un establecimiento cuando
éste no es un establecimiento abierto al público (club privado) o cuando la exclu-
sión se funde en el ejercicio legítimo del derecho de admisión del titular del
establecimiento.
1 ALFARO AGULA-REAL, J.: “Autonomía privada y derechos…”, cit., pág. 78.
56 INFRACCIONES A LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN …
1.1. El derecho de admisión
El Tribunal Constitucional reconoció implícitamente el derecho de admisión
en su Sentencia 73/1985, de 14 de junio, al declarar que no puede predicarse de
los ciudadanos un derecho ilimitado de libre acceso. La jurisprudencia del Tribu-
nal Supremo ha aclarado por su parte que las condiciones y requisitos (del dere-
cho de admisión) están referidos siempre al titular del establecimiento…, siendo
los usuarios y consumidores titulares del derecho de acceso, no del de admisión2.
El derecho de admisión se define en nuestro ordenamiento jurídico como la
facultad que tienen los titulares de espectáculos públicos, actividades recreativas
o establecimientos públicos para determinar las condiciones de acceso y permanen-
cia en los mismos, dentro de los límites establecidos legal y reglamentariamente,
y puede englobarse dentro del derecho a la libertad de empresa –que reconoce el
artículo 38 de la Constitución Española–, permitiendo al titular del establecimiento
decidir cómo organiza u orienta su actividad aplicando los criterios de selección de
la clientela que estime más oportunos.
El derecho de admisión está regulado en el Real Decreto 2816/1982, de 27 de
agosto, por el que se aprueba el Reglamento General de Policía de Espectáculos
y Actividades Recreativas, extendiéndose su campo a todo tipo de establecimien-
tos destinados al público, independientemente de que sean de titularidad pública
o privada. En los últimos años, algunas leyes autonómicas han regulado también
el derecho de admisión de una forma más concreta y restrictiva.
El artículo 59.1.e) del Real Decreto 2816/1982 establece que el público
no podrá entrar en el recinto o local sin cumplir los requisitos a los que la empresa
tuviese condicionado el derecho de admisión, a través de su publicidad o mediante
carteles, bien visibles, colocados en los lugares de acceso, haciendo constar cla-
ramente tales requisitos. Conforme al párrafo 1, las empresas pueden imponer la
observancia de estos criterios de admisión requiriendo el auxilio de los Agentes
de la autoridad. Por tanto, el Real Decreto 2816/1982 no establece ninguna limi-
tación a la hora de fijar las condiciones de admisión. Lo único que se exige es la
publicidad de las mismas, un requisito que no se suele cumplir pues la mayoría de
estos establecimientos se limita a indicar simplemente que la empresa se reserva
el derecho de admisión, sin especificar los criterios de selección. No obstante, de
acuerdo con lo dispuesto en la normativa estatal y autonómica aplicable y a la doc-
trina sentada por nuestros tribunales, se pueden concretar los principios generales
que marcan los límites del derecho de admisión: la igualdad , en cuanto los crite-
rios deben aplicarse por igual a todos los sujetos impidiendo la existencia de una
discriminación contra determinados colectivos, la objetividad, que implica que en
ningún caso las condiciones de acceso pueden ser arbitrarias o improcedentes sino
2 STS 21 de abril de 1994 (RJ 34/2011).
LA DISCRIMINACIÓN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD … 57
que deben ser racionales y proporcionales, y la publicidad del criterio o criterios
que permiten prohibir el acceso al establecimiento.
1.2. La igualdad en la aplicación del criterio de selección
A día de hoy en toda la normativa autonómica se recoge expresamente la pro-
hibición de discriminar en el ejercicio del derecho de admisión. Explícitamente el
Decreto 23/2010, de 23 de febrero, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba
el Reglamento de admisión en espectáculos públicos, actividades recreativas
y establecimientos públicos, establece en su artículo 3.3, que el derecho de admi-
sión se ejercerá con respeto a la dignidad de las personas y a sus derechos funda-
mentales, sin que en ningún caso se produzca discriminación alguna por razón de
nacimiento, raza, sexo, religión, opinión, o cualquier otra condición o circunstan-
cia personal o social. Por su parte, en su apartado 4 establece que los titulares de
espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos, adop-
tarán las medidas necesarias para facilitar el acceso y permanencia de las perso-
nas con discapacidad3.
En aplicación de este principio los Tribunales han decretado que vulnera dere-
chos fundamentales el impedir la entrada a establecimientos públicos a personas
por su origen étnico o racial, a personas mayores de edad (en este sentido, Senten-
cia nº 308 de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de
Andalucía, de 12 de marzo de 20094), o a personas con discapacidad (así, la Sen-
tencia de la AP de Oviedo nº 370, de la Sección de la Sala de lo Penal, de 13 de
noviembre de 2000). Por último, la Sección 21 de la Audiencia provincial de Bar-
celona, en un Sentencia de 30 de julio de 2014 (75/2014-G) confirmó la Sentencia
del Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona de 13 de marzo de 2014, que condenó
3 La Ley catalana 10/1990, de 15 de junio, sobre policía del espectáculo, actividades recreativas
y establecimientos públicos dispuso en su art. 16 que corresponde al Gobierno de la Generalitat regu-
lar por decreto «las condiciones objetivas en que es posible ejercer el derecho de admisión», condi-
ciones que «han de ser públicas y conocidas por lo que el derecho de acceso a los locales y estable-
cimientos de pública concurrencia sometidos a esta Ley no puede ser negado de manera arbitraria
o improcedente». En todo caso, el ejercicio del derecho de admisión no podrá implicar ningún tipo de
discriminación (art. 23.4). Fórmulas parecidas se recogen por ejemplo en el art. 21.d. de la Ley vasca
26 de febrero, de la Generalitat Valenciana, de espectáculos públicos, actividades recreativas y esta-
blecimientos públicos, el artículo 7.2 del Decreto 10/2003 de 28 de enero de la Junta de Andalucía.
4 La Sentencia nº 308 de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Anda-
lucía, de 12 de marzo de 2009, (Rec: 377/2007) declaró que no puede limitarse la entrada de público
mayor de edad en aras de la libertad de empresa y que, por tanto, debe prevalecer el derecho a la igual-
dad frente a aquélla. Como señala la Sentencia,…ninguna razón justifica que en base a un mero crite-
rio organizador de clientes del empresario, se justifique la exclusión de un establecimiento abierto al
público, de un segmento o grupo de consumidores por la mera razón de su edad. Exclusión que solo
se justifica cuando se trata de los menores de edad

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