STS, 14 de Diciembre de 2010

En el procedimiento contencioso-administrativo número 735/05, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2007 , estimando el recurso promovido por SPANTEL 2000 SA, planteado contra la resolución del Subdirector General de Inspección y Supervisión de 18 de octubre de 2005 dictada por la delegación del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, en el que se le imponía una multa de ciento setenta y cinco mil euros (175.000 #), de acuerdo con lo previsto en el artículo 56.1 .c) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , como responsable de la comisión de una infracción administrativa de carácter grave, prevista en el artículo 54.o) de la mencionada Ley .

En la mencionada sentencia de fecha 18 de diciembre de 2007 , el fallo dice literalmente:

< >

Contra la referida sentencia, la Administración del Estado, preparó recurso de casación que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, tuvo por preparado al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de las entidades recurrentes compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 12 de septiembre de 2008, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el cual expuso los siguientes motivos de casación:

Único: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción " por interpretación indebida de la tipificación contenida en el art.º54.o) de la Ley General de Telecomunicaciones , -Ley 32/2003, de 3 de noviembre-, en relación con el artº.12 del Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio , del punto 94 de la Orden CTE 711/2002, de 26 de marzo, y de la resolución de 23 de octubre de 2003, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. " Terminando por suplicar dicte sentencia por la que se case la recurrida y se produzca nuevo fallo más ajustado al ordenamiento jurídico.

Admitido el recurso de casación , la representación procesal de Spantel 2000 SA presentó escrito de oposición al recurso en fecha 22 de abril de 2009 en el que suplica dicte sentencia por la que desestime el recurso interpuesto, y confirme la Sentencia de 18 de diciembre de 2007 dictada por la Audiencia Nacional , imponiendo las costas procesales a la Administración.

Por providencia de 7 de octubre de 2010, se nombro Ponente a la Excma.Sra. Magistrada Doña Maria Isabel Perello Domenech, y se señaló para votación y fallo el día 7 de diciembre de 2010, fecha en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

El Abogado del Estado interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de diciembre de 2007 , que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil SPANTEL 2000 SA, contra la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 18 de octubre de 2005, que le impuso una sanción de multa de ciento setenta y cinco mil euros (175.000 #) como responsable de la comisión de una infracción de carácter grave prevista en el artículo 54 .o) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones .

La Sala de instancia fundamenta su pronunciamiento estimatorio del recurso contencioso-administrativo con base en las siguientes consideraciones jurídicas que se exponen en los fundamentos jurídicos segundo:

< < [...] El artículo 54.o) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , considera infracción grave "el incumplimiento de las obligaciones de servicio público, según lo establecido en el Título III, salvo que deba considerarse como infracción muy grave, conforme a lo previsto en el artículo anterior". Dicho Título III , que comprende los artículos 20 a 38 , gira bajo la rúbrica "Obligaciones de servicio público y derechos y obligaciones de carácter público en la explotación de redes y en la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas". A su vez, el Capítulo I del mismo Título, gira bajo la rúbrica " obligaciones de servicio público", mientras que el Capítulo III lo hace bajo lo de "Secreto de las comunicaciones y protección de los datos personales y derechos y obligaciones de carácter público vinculados con las redes y servicios de comunicaciones electrónicas". Por lo tanto, parece claro que la Ley distingue entre "obligaciones de servicio público" y "obligaciones de carácter público", distinción que aparece refrendada en el artículo 20, números 2 y 4, el primero al señalar que "los operadores se sujetarán al régimen de obligaciones de servicio público y de carácter público", y el segundo al disponer que "corresponde al Ministerio de Ciencia y Tecnología el control y el ejercicio de las facultades de la Administración relativas a las obligaciones de servicio público y de carácter público".

En este contexto, el artículo 21, que ya hemos dicho que se encuentra inserto en el Capítulo I del Título III , distingue dos categorías de obligaciones de servicio público, a saber: el servicio universal, por un lado, y otras obligaciones de servicio público, por otro, destinando a la primera categoría la Sección 2ª y a la segunda la Sección 3ª. Por su parte, el artículo 38, ya dentro del Capítulo III , se refiere a los derechos de los consumidores y usuarios finales, y entre ellos a "las normas básicas de utilización de los servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público en general que determinarán los derechos de los consumidores al público en general que determinarán los derechos de los consumidores que sean personas físicas y otros usuarios finales se aprobarán por Real Decreto que, entre otros extremos, regulará, b) los derechos de información de los consumidores que sean personas físicas y usuarios finales, que deberá ser eficaz, suficiente, transparente y actualizada".

El Real Decreto al que la Ley se refiere es el 1736/1998, de 31 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo del Título III de la Ley 11/1998, de 24 de abril de 1998, General de Telecomunicaciones , en lo relativo al servicio universal de telecomunicaciones, a las demás obligaciones de servicio público y a las obligaciones de carácter público en la prestación de los servicios y en la explotación de las redes de telecomunicaciones. Hay que advertir que este Real Decreto, bien que aplicable a nuestro caso, ha sido derogado y sustituido por el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril , por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios.

El Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio , sigue el régimen de la LGTel, como no podía ser de otra manera, distinguiendo también entre "obligaciones de servicio público", "las demás obligaciones de servicio público" y "las obligaciones de carácter público en la prestación de servicios", regulando cada una de estas figuras en títulos distintos. Así, contempla en el Título II el servicio universal (Captulo II) y otras obligaciones de servicio público (Capítulo IV), destinando el Título IV a los derechos de los usuarios. s cierto que la redacción del artículo 22 LGTel, concretamente su apartado 1 .b), pudiera producir alguna confusión en cuanto considera dentro del concepto de servicio universal "que se ponga a disposición de todos los usuarios...al menos un servicio de información general sobre números de abonados", pero sin alusión clara y precisa al supuesto de hecho que ha justificado la sanción ahora ponderada (tarifación e identificación inadecuados), debiéndose tener en cuenta que nos encontramos en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador, de obligada interpretación respectiva.

Así las cosas, si como parece claro la LGTel distingue diferentes clases de obligaciones, el artículo 54 ,o) tipificado, a efectos de sanción, las relativas a las "obligaciones de servicio público", de modo que otro incumplimiento grave de las obligaciones ha de entenderse previsto en el artículo 54 .q), cuyo control corresponde a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones -ex artículo 58.a) LGTel .

Por lo demás, como ya se dijo en la sentencia de esta Sala de 27 de abril de 2007 , "el artículo 129,1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en coherencia con el artículo 25.1 de la Constitución, legisla que sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley. De análogo tenor es el artículo 4 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprobó el Reglamento de Procedimiento de ejercicio de la Potestad Sancionadora."

"Así, son exigencias derivadas del principio de legalidad y tipicidad en el ámbito del Derecho sancionador la existencia de una ley ("lex scripta"), que la ley sea anterior al hecho sancionador ("lex previa") y que describa, y esto es lo decisivo ahora, un supuesto de hecho estrictamente determinado ("lex certa"), según la Sentencia del Tribunal Constitucional 246/1991, de 19 de diciembre ."

"Asimismo, el Tribunal Supremo afirma en forma reiterada, que no puede aplicarse en Derecho sancionador la analogía, incluyendo una conducta en una previsión típica similar o semejante, pero no legislada para el caso concreto que se pretende sancionar (por todas, Sentencia de 17 de diciembre de 1990 )."

En atención a las precedentes consideraciones, procede estimar el recurso jurisdiccional ahora deducido, por vulnerarse el requisito de tipicidad en el supuesto considerado, ya que no se ha incumplido ninguna obligación de servicio público, en todo caso una obligación de carácter público, ajena a la previsión del artículo 54.o) de la Ley 32/2003 , y cuya adecuada tipificación podría rastrearse, "prima facie", bien en su apartado p) (incumplimiento de las condiciones de prestación de un servicio de comunicaciones electrónicas) o bien en el r) (incumplimiento de una resolución de la CMT), habiéndose orillado por la Administración, por tanto, la necesaria y pertinente predeterminación tipológica de la conducta objeto de sanción, en forma a la que sin duda contribuye la naturaleza proteica y confusa del régimen jurídico en cuestión.>>

El recurso de casación del Abogado del Estado se articula en un único motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y en él se denuncia la indebida interpretación del artículo 54.o) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , en relación con el artículo 12 del Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, del apartado 94 de la Orden CTE/711/2002, de 26 de marzo , y de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 23 de octubre de 2003.

En el desarrollo argumental del motivo de casación se critica la interpretación que se realiza en la sentencia de instancia del artículo 54.o) de la Ley General de Telecomunicaciones , pues entiende que el cobro del servicio de consulta telefónica sobre números de abonados en un precio superior al máximo permitido constituye una obligación de servicio público en razón del interés general, debidamente tipificado en el precepto anteriormente referido.

El motivo de casación, no puede ser acogido, pues la interpretación de la Sala de instancia que considera que los hechos imputados a la sociedad SPANTEL 2000 SA, no son subsumibles en el tipo infractor del artículo 54.o) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , que en su redacción originaria, anterior a la modificación debida a la Ley 56/2007, de 28 de diciembre , no resulta contraria al principio de tipicidad de las infracciones y sanciones administrativas.

Respecto de estas mismas alegaciones, cuando fueron efectuadas por otras entidades sancionadas en los recursos de casación número 2541/2008 y 2564/2008, dijimos en nuestras Sentencias de 22 de noviembre y 1 de diciembre de 2010 , lo siguiente:

o analógica del tipo aplicado, no cabe incluir en este apartado aquellos otros incumplimientos de las obligaciones de carácter público impuestas a los prestadores de servicios de comunicaciones electrónicas, reguladas en el Capítulo III del referido título, que se encuentran tipificadas en el apartado q) del artículo 54 de la Ley General de Telecomunicaciones .

Por ello, apreciamos que el pronunciamiento de la Sala de instancia no contradice la doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en las sentencias 218/2005, de 12 de septiembre , 113/2008, de 29 de septiembre , 104/2009, de 4 de mayo , 36/2010, de 19 de julio ,y 57/2010, de 4 de octubre , sobre el significado, el contenido y el alcance de las garantías que se desprenden de la consagración del principio de legalidad en el ámbito del Derecho administrativo sancionador conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución, que son vinculantes para el legislador, para el poder reglamentario y para los aplicadores del Derecho:

« Es doctrina de este Tribunal (SSTC 42/1987, de 7 de abril, F. 2 ; 161/2003, de 15 de septiembre, F. 2 ;o 25/2004, de 26 de febrero , F. 4 ) que el derecho fundamental enunciado en el art. 25.1 CE extiende la regla nullum crimen, nulla poena sine lege al ámbito del ordenamiento administrativo sancionador, y comprende una doble garantía. La primera, de alcance material y absoluto, se refiere a la imperiosa exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con el suficiente grado de certeza (lex certa) dichas conductas, y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción; la otra, de alcance formal, hace referencia al rango necesario de las normas tipificadoras de dichas conductas y sanciones, toda vez que este Tribunal ha señalado reiteradamente que el término «legislación vigente» contenido en dicho art. 25.1 es expresivo de una reserva de Ley en materia sancionadora. En el bien entendido que este Tribunal ha venido reconociendo una eficacia relativa o limitada a esta segunda garantía, en el sentido de permitir un mayor margen de actuación al poder reglamentario en la tipificación de ilícitos y sanciones administrativas, por razones que atañen en lo esencial al modelo constitucional de distribución de potestades públicas y al carácter, en cierto modo insuprimible, de la potestad reglamentaria en ciertas materias.

3. En relación con la primera de las garantías indicadas, que es en torno a la que gira el presente proceso constitucional de amparo, hemos señalado específicamente que contiene un doble mandato:

1. El primero, que es el de taxatividad, dirigido al legislador y al poder reglamentario, y «según el cual han de configurarse las Leyes sancionadoras, llevando a cabo el "máximo esfuerzo posible" ( STC 62/1982 ) para garantizar la seguridad jurídica, es decir, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones» ( STC 151/1997, de 29 de septiembre , F. 3 ). En este contexto, hemos precisado que «constituye doctrina consolidada de este Tribunal la de que el principio de legalidad en materia sancionadora no veda el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, aunque su compatibilidad con el art. 25.1 CE se subordina a la posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de tal forma que permitan prever, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada» ( STC 151/1997, de 29 de septiembre , F. 3 ).

2. Contiene también un mandato para los aplicadores del Derecho. En efecto, la garantía de predeterminación normativa de los ilícitos y de las sanciones correspondientes tiene, según hemos dicho en las SSTC 120/1996, de 8 de julio, F. 8 ,y 151/1997, de 29 de septiembre , F. 4 , «como precipitado y complemento la de tipicidad, que impide que el órgano sancionador actúe frente a comportamientos que se sitúan fuera de las fronteras que demarca la norma sancionadora». En esa misma resolución, este Tribunal añadió que «como quiera que dicha frontera es, en mayor o menor medida, ineludiblemente borrosa "por razones ya de carácter abstracto de la norma, ya de la propia vaguedad y versatilidad del lenguaje", el respeto del órgano administrativo sancionador al irrenunciable postulado del art. 25.1 CE deberá analizarse, más allá del canon de interdicción de la arbitrariedad, el error patente o la manifiesta irrazonabilidad, propio del derecho a la tutela judicial efectiva, con el prisma de la razonabilidad que imponen los principios de seguridad jurídica y de legitimidad de la configuración de los comportamientos ilícitos que son los que sustentan el principio de legalidad».

Desde esta perspectiva, resulta elemento realmente esencial del principio de tipicidad, ligado indisolublemente con el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE ), la necesidad de que la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora identifique el fundamento legal de la sanción impuesta en cada resolución sancionatoria. En otros términos, el principio de tipicidad exige no sólo que el tipo infractor, las sanciones y la relación entre las infracciones y sanciones, estén suficientemente predeterminados, sino que impone la obligación de motivar en cada acto sancionador concreto en qué norma se ha efectuado dicha predeterminación y, en el supuesto de que dicha norma tenga rango reglamentario, cuál es la cobertura legal de la misma. Esta última obligación encuentra como excepción aquellos casos en los que, a pesar de no identificarse de manera expresa el fundamento legal de la sanción, el mismo resulta identificado de forma implícita e incontrovertida. En este orden de ideas, hemos subrayado recientemente en la STC 161/2003, de 15 de septiembre , que cuando la Administración ejerce la potestad sancionadora debe ser «la propia resolución administrativa que pone fin al procedimiento la que, como parte de su motivación [la impuesta por los arts. 54.1 a) y 138.1 de la Ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, identifique expresamente o, al menos, de forma implícita el fundamento legal de la sanción. Sólo así puede conocer el ciudadano en virtud de qué concretas normas con rango legal se le sanciona, sin que esté excluido, como acaba de exponerse, que una norma de rango reglamentario desarrolle o concrete el precepto o los preceptos legales a cuya identificación directa o razonablemente sencilla el sancionado tiene un derecho que se deriva del art. 25 CE» (F. 3 ). ».

En suma, la aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta sobre las exigencias del principio de tipicidad al caso examinado, permite concluir el examen del motivo de casación desarrollado, confirmando el criterio de la Sala de instancia, de entender que en este supuesto los hechos imputados no son subsumibles en la infracción grave tipificada en el artículo 54 o) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , en cuanto no cabe incardinar el cobro indebido del servicio de consulta telefónica en la noción de incumplimiento de obligaciones de servicio público, pues carece de base jurídica la tesis que propugna el Abogado del Estado de estimar que está comprendida en el contenido del servicio universal de poner a disposición de los abonados un servicio de información a un precio asequible, al que se refiere el artículo 12 del Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio , por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el Título III de la Ley General de Telecomunicaciones en lo relativo al servicio universal de telecomunicaciones, a las demás obligaciones de servicio público y a las obligaciones de carácter público en la prestación de los servicios y en la explotación de las redes de telecomunicaciones.>>

Con arreglo a lo razonado, la desestimación del único motivo de impugnación articulado, conlleva la declaración de no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de diciembre de 2007, dictada en el recurso contencioso-administrativo 735/2005 .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas procesales en el presente recurso a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la Administración del Estado contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de diciembre de 2007, dictada en el recurso contencioso-administrativo 735/2005 .

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.-PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.