La información al cliente minorista en la contratación de instrumentos financieros complejos en la directiva MiFID II
| Autor | José Arsuaga Cortázar |
| Cargo | Presidente de la Audiencia Provincial de Cantabria |
| Páginas | 1-8 |
El 3 de enero de 2018 ha entrado en vigor la aplicación del nuevo marco normativo sobre mercados e instrumentos financieros, fundado en dos normas comunitarias básicas:
De un lado, la Directiva 2014/65/EU del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros, que refunde la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, conocida como MiFID I, y sus sucesivas modificaciones. Su objetivo, esencialmente, es la mejora de las reglas previamente adoptadas y para ello se fijan las condiciones de autorización y funcionamiento de las Empresas de Servicios de Inversión (ESI), se actualizan las normas de protección del inversor y se determinan las condiciones de competencia en la contratación y liquidación de instrumentos financieros1.
Del otro, el Reglamento (UE) 600/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativo a los mercados de instrumentos financieros. Su objetivo, complementario de la Directiva MiFID II, implica entre otras circunstancias la tarea de reforzar los criterios de protección del inversor, así como la transparencia anterior y posterior a la negociación en relación con las autoridades competentes y los inversores, deteniéndose, entre otros, en el asesoramiento en la comercialización de productos financieros y sus incentivos.
El Consejo de Ministros aprobó el viernes 1 de diciembre de 2017 el Anteproyecto de Ley del Mercado de Valores y de los Instrumentos Financieros en adaptación de la Directiva MiFID II y otros reglamentos. El objetivo, según la nota de prensa difundida por el Ministerio de Economía, es asegurar unos elevados niveles de protección de los inversores en productos financieros, en especial minoristas, y aumentar la seguridad y eficiencia, buen funcionamiento y estabilidad de los mercados de valores en Europa>>2.
Con la vista puesta en la protección del inversor, en concreto, el inversor minorista –por oposición al profesional o a la contraparte elegible- se comentarán a continuación aquellos aspectos más esenciales del régimen de información que la nueva legislación –el propio considerando ( 3 ) del Reglamento MiFIR ya nos indica que en lo sucesivo debe leerse el Reglamento en relación con la Directiva, como un buen conjunto armónico- proporciona al inversor o cliente minorista que, fundamentalmente, adquiere instrumentos financieros o de inversión de naturaleza compleja a través del servicio de asesoramiento o de gestión de carteras.
El art. 24 de la Directiva es particularmente relevante en la definición de los principios generales e información a los clientes.
Recuerda las dos clases de principios generales de cita ya recurrente.
El apartado 1 exige a la empresa de servicios de inversión que actúe con honestidad, imparcialidad y profesionalidad, en el mejor interés de sus clientes>>, observando los principios de los arts. 24 y 25.
El apartado 3 indica que toda información, incluida las comunicaciones publicitarias, deberá ser imparcial, clara y no engañosa>>.
El actual Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores ( aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), como consecuencia última de la transposición de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 ( MiFID ), realizada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, reconoce ya semejantes obligaciones de diligencia y transparencia en la actuación de las entidades que presten servicios de inversión ( art. 208.1 ) y, particularmente, incorpora un deber general de información en su art. 209 para recordar que no sólo deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes, sino que toda información que se les dirija, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa>>.
No podemos, en consecuencia, considerar que la Directiva MiFID II venga a introducir otros criterios de carácter muy general que antes no se hubiera incorporado a nuestro derecho interno y de cuya existencia se había hecho eco reiterado nuestra jurisprudencia, que ya con habitualidad señala -entre otras, en las SSTS de 15 y 20 de enero y de 15 de diciembre de 2014- que los específicos deberes de información que se imponen a las entidades que prestan servicios de inversión, «responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos -PECL- cuyo art. 1:201 dispone como deber general: "Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe". Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar».
Pero avanzando en los requisitos de una información imparcial, clara y no engañosa, el Reglamento Delegado (UE) 2017/565 de la comisión, de 25 de abril de 20163, dispone que las empresas de servicios de inversión se asegurarán de que toda información dirigida o difundida, incluidas las comunicaciones publicitarias, cumpla una serie de condiciones, entre las cuales, y como más relevantes, se encuentran las siguientes: a) incluirá el nombre de la empresa de servicios de inversión; b) será exacta y ofrecerá siempre de manera imparcial y visible una indicación de los riesgos pertinentes cuando haga referencia a los beneficios potenciales de un servicio de inversión o instrumento financiero; c) al indicar los riesgos pertinentes se utilizará un tamaño de fuente que sea, como mínimo, igual al tamaño de fuente predominante en toda la información facilitada, así como una presentación que garantice que tal indicación resulte visible; d) será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige, o para los receptores probables de la información; e) no encubrirá, minimizará u ocultará puntos, declaraciones o advertencias importantes; f) se presentará de manera coherente en la misma lengua en cualquier tipo de material informativo y publicitario que se facilite a cada cliente, a menos que este haya aceptado recibir información en más de una lengua; g) estará actualizada y resultará pertinente a efectos de los medios de comunicación utilizados.>>.
Entre las disposiciones previstas para la protección del inversor se encuentra la relativa a que las empresas de servicios de inversión garanticen que los instrumentos financieros que diseñen respondan a las necesidades de un mercado destinatario definido de clientes finales. Y las empresas de servicios de inversión que no diseñen, pero si ofrezcan o recomienden determinados instrumentos a través de los servicios de asesoramiento o gestión de carteras, deben también valorar su compatibilidad con las necesidades de sus clientes.
La exigencia, por tanto, tendrá su incidencia en el instante de valorar la recomendación del producto en función de las evaluaciones de idoneidad y conveniencia que hayan de hacerse cuando se preste el servicio de...
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