La indispensable reforma del derecho español de defensa de la competencia

AutorJosé-María de Eizaguirre
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Mercantil Facultad de Derecho de San Sebastián (UPV/EHU)
Páginas379-389

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I Preliminar

La Ley 16/1989 de defensa de la competencia (LDC) supuso en su momento un considerable progreso respecto de la Ley 110/1963 de represión de las prácticas restrictivas de la competencia (LPR). Ello se debió, fundamentalmente, como señalara la propia exposición de motivos, a que la LDC se aproximó más a las normas comunitarias sobre defensa de la competencia, habida cuenta de la incorporación de España a la entonces Comunidad Económica Europea; así como al propósito de superar los defectos que frustraron la plena aplicación de la LPR.

Sin embargo, el Derecho comunitario de la competencia, ha experimentado en 2004 una reforma que no dudamos en calificar de la más importante desde la entrada en vigor del Tratado de Roma. Ante todo, entró en vigor el Reglamento (CE) 1/2003 (en lo sucesivo, R/l), relativo a la aplicación de los artículos 81 y 82 de dicho Tratado (CE). Pero en segundo término, lo hizo también a su vez el Reglamento (CE) 139/2004, sobre control de las concentraciones económicas.

No obstante, la reacción del legislador español ante tamaños cambios, concretada en las Leyes 52/1999 y 62/2003, fue manifiestamente insuficiente, produciéndose un alejamiento sustancial de la LDC, respecto del ordenamiento del mercado interior, del que España, al igualPage 380que los restantes Estados miembros, no constituye sino un mercado regional. En suma, justo el efecto contrario al que esta última circunstancia requería, cuando el Derecho comunitario pasa a ser de aplicación descentralizada.

Finalmente, la publicación el 20 de enero de 2005 por el Ministerio de Economía y Hacienda del «Libro Blanco para la reforma del sistema español de defensa de la competencia» (en lo sucesivo, LB), reconoce lo bien fundado de la precedente afirmación, preparando el camino a una reforma de gran calado, esto es, una ley de nueva planta y no de mera reforma como en 1989, en todos los aspectos institucionales, sustantivos y procedimentales.

Del contenido del LB se da cuenta en otro lugar de estas Actas. Ahora bien, la publicación de dicho documento de trabajo obliga a tomarlo como referencia, al exponer nuestras reflexiones sobre una reforma que estimamos indispensable. Igualmente habrá oportunidad de señalar coincidencias con algunas observaciones al LB que, al igual que las formuladas en su día por nosotros, figuran en la página web del Ministerio de Economía y Hacienda.

II Los aspectos institucionales
1. Consideraciones generales

La primera cuestión a afrontar por una reforma del calado propuesto por el LB es la relativa al entramado institucional de la LDC, en la que todavía siguen pesando ciertos lastres y remoras procedentes de la LPR de 1963. En concreto, la LDC sigue siendo, básicamente, una especie de «Ley orgánica del Tribunal de Defensa de la competencia» (en parecidos términos, ILLESCAS, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados del 19 de octubre de 1999, 23017; COSTAS, ADI, XX (1999) pág. 454; por último, puntos 11, 47 y 105 del LB); con el inconveniente añadido desde el 1 de mayo de 2004, de tratarse de una ley fundamentalmente doméstica, ajena al establecimiento del mercado único europeo.

2. Las competencias ejecutivas de las CCAA

El reconocimiento de competencias ejecutivas en materia de defensa de la competencia a las Comunidades Autónomas ha tenido lugar en virtud de la Ley del 21 de febrero de 2002, núm. 1/2002. Dicha normativa, siguiendo el modelo federal por antonomasia en Europa, a saber, el alemán, debe hallar acomodo dentro del Título II de la LDC, que regula los órganos de defensa de la competencia. En dicho lugar deben situarse, consiguientemente, los fundamentos de las competencias respectivas, nacional y autonómica.

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Indirectamente, la aplicación paralela del Derecho comunitario junto al nacional prevista en el art. 3.° R/l, siendo la primera competencia exclusiva del Estado conforme al art. 1.° W.d) de la Ley 1/2002, puede acentuar el protagonismo de la autoridad nacional de defensa de la competencia frente a las correspondientes autoridades autonómicas.

La menor importancia relativa de las autoridades territoriales respecto de la autoridad federal central es algo que también revela la realidad práctica de un país federal como Alemania. Ciertamente, por elemental congruencia con el modelo constitucional, la reciente Ley contra las Restricciones de la competencia del 7 de julio de 2005 («7. Kartellnovelle»), implica en el plano normativo (nuevos §§ 50, 50a y 50c GWB) a las autoridades territoriales en la cooperación intereuropea antitrust, como resulta de la referencia genérica a la Kartellbehorde. Sin embargo, la literatura jurídica dedica cada vez menos atención a la exposición de las Landeskartellbehórden (en lugar de muchos, FIKENTS-CHER, Wirtschaftsrecht, II, 1983, pág. 363; EMMERICH, Kartellrecht, 9.Aufl., 2001, pág. 361).

Finalmente, según pudimos informarnos al asistir a unas Jornadas sobre Derecho comunitario de la competencia celebradas en Viena en marzo pasado, pese a la estructura federal asimismo de Austria, tal vez por lo reducido del territorio, dicho país no conoce sino una autoridad nacional de defensa de la competencia, compuesta por el órgano administrativo de instrucción y el órgano judicial de decisión, adscrito este último al Oberlandesgericht de Viena.

3. La reforma de la autoridad supervisora nacional

La proposición de una autoridad independiente de defensa de la competencia (puntos 76 y sigs. del LB) debe ser saludada sin reservas. En particular, el abandono de la equívoca denominación de «Tribunal de Defensa de la Competencia» y su sustitución por la de Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, da cumplimiento al elemental canon de correspondencia del nombre del órgano a la función que desempeña. Todavía en algunos manuales jurídicos no es extraño hablar de la «jurisprudencia del TDC», como si de un órgano jurisdiccional se tratase.

Más importante, sin duda, es la opción a favor de una autoridad nacional de la competencia única y no dual, como sucede en la actualidad; lo que contribuye a garantizar la anhelada independencia de dicha autoridad respecto del ámbito gubernativo. Este deseo fue manifestado por personas autorizadas ya en las intervenciones ante la correspondiente Comisión del Congreso durante la discusión de la reforma legislativa de 1999 (señaladamente, la del expresidente del TDC, Sr. Fernández Ordóñez, Diario de Sesiones, del 8 de octubre de 1999, 22905 s.:

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(No) es bueno que haya dos instancias administrativas, no es necesario, y además una de ellas no es independiente

); y en la misma línea apuntaban los artículos 37 y 47 del Texto alternativo patrocinado por el Grupo Socialista del Congreso (BOCG, del 4 de octubre de 1999) 1 proyecto de ley que acabaría siendo la Ley 52/1999. En este sentido se han pronunciado asimismo entre los comentarios al LB, los Comentarios Conjuntos de cinco despachos de abogados, 1.2; así como la Asociación Española para la Defensa de la Competencia (AEDC), II. 1.

Dentro...

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