Algo más sobre Derecho Indiano (entre el ius commune medieval y la modernidad)

AutorEduardo Martiré
Páginas231-263

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Ref.: BHA 2000-0195.

Nadie echa vino nuevo en odres viejos; porque revientan los odres, y se pierden el vino y los odres; a vino nuevo, odres nuevos (San Marcos, 2, 18-22)

I Introducción. La prolongada vigencia en el tiempo y en el espacio del ius commune

La escuela jurídica medieval, forjadora del ius commune, que surge al filo de los siglos XI y XII, ha tenido, sin duda, una larga vigencia, a despecho de las transformaciones que históricamente pudieran registrarse, y una difusión extraordinaria. Dice el clásico Calasso que el derecho de los textos justinianeos, elaborado por la escuela italiana, cruzó los Alpes y los mares y fue recibido "da genti lontane, diverse per stirpe e per tradizione, dove le aquile romane non s´eran mai spinte; e fu pertutte il dirittio comune. Quasi divinando, Baldo aveva detto che nellespressione "ius commune", quantunque essa propriamente designi il "ius civile", si include tuttavia anche il "ius gentium": quia utrumque commune est" 1.

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A tal punto alcanzó vigencia y jerarquía la escuela jurídica medieval del ius commune, que ni aun sustituida por la racionalista visión del mundo jurídico contemporáneo, esencialmente legalista y codificador, ha caído en el olvido. Me animo a decir que, hoy mismo, no es infrecuente encontrar la invocación de sus principios, elaborados por los célebres jurisconsultos medievales, en la enseñanza del Derecho, en los alegatos forenses, en las sentencias de los tribunales, en las conclusiones arbitrales, en la doctrina de los autores, es decir, en la cultura jurídica de nuestro tiempo.

Ahora bien, durante la prolongada vida de aquella concepción jurídica de origen medieval, debemos tener por integrados en la consideración del ius commune a los iura propria, porque, como bien se ha sostenido, no resulta adecuada la distinción entre el momento de formación del Derecho, de aquel de su difusión, o sea, de la llamada recepción 2. Aun cuando por entonces el poder real demuestre una mayor fortaleza e interés en la formulación del Derecho 3 y con ello asistamos a una nueva realidad normativa 4. En ese sentido, nos dice Iglesia Ferreirós, "la recepción supone, en definitiva, la reivindicación por el monarca de la creación del derecho: al presentarse la creación del derecho ahora no como un descubrimiento del mismo, sino como resultado de la actividad regia, su ámbito de aplicación aparece determinado por el ámbito del poder regio; es decir, el derecho regio será un derecho para su reino", sin que ello signifique, nos advierte el citado autor, que "encontremos ya en vigencia el principio de la creación del derecho por el monarca... La tradición de que el derecho antiguo es el buen derecho 5, impide que el monarca pueda derogarlo, o sea, que pueda llevar a sus últimas consecuencias la afirmación de que lo que place al rey tiene fuerza de ley" 6.

En realidad esos derechos particulares, dice Grossi, carecen de vocación totalizadora y aun cuando contradigan al Derecho común, no dejan de integrarlo y en manera alguna pretenden sustituirlo o impugnarlo, "son impensables fuera del Derecho común" 7.

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En parecido sentido, pero desde otra perspectiva, apoyándose en la enseñanza que deriva de la práctica, sostiene Bellomo, que en la aplicación que pudiese hacer el juez o el abogado de una norma del ius proprium, "regia, o comunale o de d´altra natura", habrá siempre una referencia al ius commune, que fija el significado de los términos técnicos que se encuentran en la norma o en el documento notarial, al que necesariamente habrá de remitirse. No sólo en punto a la utilización de términos técnicos, como acaba de afirmarse, sino aun con respecto a las normas. Porque "...non ha importanza che il "contenuto" delle norme o delle clausole negoziale sia in linea o contrasti con i precetti del diritto commune. È perciò del tutto irrelevante se il diritto commune, como diritto positivo da applicare, stia al primo o al`ultimo posto nella graduazione delle fonti normative". Es decir, que existe "fra ius commune e ius proprium un sistema di rapporti e di valore che deborda largamente dalla tematica della graduazione delle fonti"... "anche se le norme no se applicano e anche se sono differenti da quelle del ius proprium, o addirettura contrastanti con esse", pues a partir de esas circunstancias, el abogado o el juez habrán logrado un modus argumendi que utilice tales situaciones para hallar en las coincidencias, las contradicciones o los silencios, la solución adecuada. "Senza il ius commune il ius proprium non avrebbe tanta vitalità né tanta attualità nelle coscienze del tempo, e per converso senza le provvide differenze e varietà del ius proprium il ius commune non avrebbe le radici della stessa esistenza, né campo operativo per esplicare le sue funzioni" 8.

Como ya decía Calasso, no pueden pensarse los iura propria de manera independiente del ius commune, pues "facce parte dello stesso sistema normativo", ya que "il ius proprium nasceva naturalmente vincolato al l`utrumque ius, sia che si svolgese in conformità di questo, sia che ne reppresentasse una deviazione" 9.

La multiplicidad de ordenamientos, volvamos ahora a Vallejo, responde a la presencia del poder político de cada círculo social, de cada región, de cada reino, del propio Imperio (sin dejar de admitir la presencia de otros órdenes superiores que escapan a cualquier paternidad terrena, como el derecho de revelación divina, el natural propio de cada hombre, el de gentes derivado de aquél). Son varios los organismos del poder político, colegiados o unipersonales (maestros, señores, senadores, príncipes o reyes), que consideran "suyos" los ordenamientos de leyes que han sancionado, ya sea para regir la comunidad artesanal, el municipio, la ciudad, el señorío o el reino. Por lo pronto, el concepto de "ley" es amplísimo y abarcativo de todo tipo de "norma", sin importar ni quién la pronuncia, ni en qué ámbito se la aplica, ni aun si es escrita o no; la diferencia con la costumbre es imperceptible, Page 234 ya que la ley es commune preceptum y, por ende una, y otra dimanan de una voluntad colectiva 10.

Ya volveremos sobre este tema, vinculándolo al Derecho de las Indias, que forma parte de la prolongación en los siglos XV y siguientes, con especiales particularidades, de ese ordo iuris.

Pero a pesar de ello, dentro del orden del ius commune, no todos, o mejor dicho, no cualquiera, puede "hacer leyes", que no es otra cosa que convertir en normas una realidad objetiva ya existente, la aequitas. Es decir, la "ruda equidad", indefinida aún, que el legislador convierte en precepto jurídico, norma de derecho, que pasará luego a ser sistematizada. "Hacer una ley es declarar, no crear, el derecho"; es, en suma, "interpretar", que no es mera adecuación de una norma general a un caso concreto, sino poner por escrito una realidad que venía impuesta de lo alto. El poder político que declara el derecho a través de la ley, lo hace en virtud de la potestad jurisdiccional (la iurisdictio 11), y en virtud de esa misma potestad dicta sentencias y las ejecuta. Usa del poder, un solo y único poder, que reconoce diversos grados, el mayor de los cuales es el del monarca en su reino, a quien sus súbditos le han transferido el que originariamente les era propio, proveniente de Dios.

En esta concepción, el monarca puede usar de su iurisdictio sancionando leyes y aplicándolas, leyes que, como hemos dicho, se integran en el orden jurídico con otras normas de distinto origen, provenientes de otros funcionarios u organismos con capacidad también ellos para hacerlo (es decir con iurisdictio), o bien de orden consuetudinario, pero teniendo en cuenta que en realidad el verdadero legislador es el pueblo, es decir, "el coro" (ese elemento esencial de la tragedia griega, al decir de Grossi): "Es a él a quien compete la potestad normativa por excelencia: la lex es antes que otra cosa, constituto populi, ligada al consensus de la comunidad" 12.

En la Edad Media, las nuevas leyes que sancione el príncipe, dice Guriévich 13, exigirán el acuerdo de los súbditos (consensus fidelium), y serán los meliores et maiores, sus representantes, que "encarnaban las concepciones jurídicas del pueblo", quienes juzgarían si ellas se correspondían con el antiguo derecho vigente.

No cabe en tal orden una categoría de fuentes, todas tienen igual jerarquía por cuanto todas son un mero reconocimiento de un derecho preexistente. El ius commune es considerado entonces como "una gran operación llevada a cabo por una multitud anónima de modestos artífices, que en conjunto logran esculpir Page 235 la piedra angular de la historia, al tallar de manera permanente las facciones del rostro de una completa experiencia jurídica" surgida de la praxis 14. Señala Vallejo, en una expresión bien lograda, que podían ser varios los llamados a "normar" el derecho, pues "aun plurales los orfebres, la misma era la materia sobre la que trabajaban, y la misma también la obra final perseguida, ese cáliz de plata... de ley" 15.

Explica Grossi que para el mejor estudio y comprensión del derecho forjado en la Edad Media europea, se lo ha "independizado" de la influencia deletérea del Estado. De ahí que a su entender los más seguros instrumentos de acceso a su conocimiento sean, preferentemente, los institutos jurídicos que hoy llamaríamos de Derecho privado 16, por ser esas relaciones entre las personas las más elocuentes expresiones del "tejido de una civilización histórica", es decir, las más apropiadas, por expresar "con fidelidad el derecho como experiencia y mentalidad" de la sociedad de que se trata, y, sobre todo, por cuanto en la época de su formulación se juzga al poder político...

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