La independencia del regulador hipotecario
| Autor | Enrique Rajoy Brey |
| Cargo | Registrador de la Propiedad |
| Páginas | 1591-1616 |
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Como sucede con cualquier sector de la economía, los peligros que amenazan al mercado hipotecario son dos: el dominio de la Administración o de los grandes operadores en el proceso de atribución, definición y ordenación de derechos reales. En el primer caso, la actuación de la Administración busca obtener un poder sobre la sociedad que, por un lado, le facilite su control y, por otro, favorezca la primacía de los afines. En el segundo, los agentes intentan forzar la interpretación de las normas en su propio beneficio.
Todos conocemos los efectos perniciosos que una y otra práctica producen. El manejo de los derechos reales, de la propiedad, por la Administración acaba en el clientelismo y el temor de la sociedad hasta el punto de que, llegado un determinado nivel, es posible que ésta renuncie al ejercicio de ciertos derechos civiles y sociales cuya titularidad nominal le está atribuidaPage 1592 por las leyes y tolere prácticas contrarias a las mismas 1. El control de la situación jurídica de los bienes por los agentes que intervienen habitualmen-te en el mercado hipotecario implica su abuso sobre los operadores ocasionales, la desprotección de los terceros que, a pesar de que ostentan algún derecho sobre esos bienes, no comparecen ni, por tanto, consienten en ciertos contratos que recaen sobre ellos, la flexibilización e incluso el incumplimiento de las limitaciones administrativas que afectan al ejercicio de los derechos reales 2 y la ocultación, el falseamiento o la disimulación de algunos hechos imponibles para evitar el pago de impuestos 3.
La consecución del primer fin, el control del ejercicio de la función de que hablamos por la Administración, exige la reducción del Registro a un apéndice de ésta, de manera que, en lugar de ser autónomas, las decisiones de sus responsables obedezcan o se sujeten a los criterios que se les dé. La inobservancia de estas pautas conduciría a su remoción o separación 4. Y, al contrario, la promoción iría ligada a la subordinación y la colaboración en la ejecución de los fines que esa Administración persiga. La materialización del segundo ries-Page 1593 go, la preeminencia de los operadores más fuertes en el mercado, presupone su posibilidad de atrapar al regulador. Ahora bien, esta opción sólo existirá en la medida en que puedan elegirlo, en que su determinación no dependa de un criterio objetivo o, lo que es igual, en la medida en que no exista una regla que delimite la competencia de cada uno de ellos, sino que varios lo sean indistintamente de manera que la propia voluntad de esos operadores sea el único factor que fije la intervención de uno u otro regulador.
La gravedad de los daños que las dos prácticas causan irremediablemente ha motivado que, en los países en que una de ellas se da, la atribución de los derechos reales nunca tenga un carácter definitivo 5. Este resultado introduce un factor de inseguridad en el tráfico, pues lo dificulta, ralentiza y encarece si bien, por este mismo motivo, también genera beneficios para ciertos agentes cuya actuación, en otro caso, si esa inseguridad no se produjera, carecería de sentido 6.
Durante los últimos años, en España, hemos asistido a una progresiva reducción de la independencia en el proceso de asignación, definición y ordenación de los derechos reales. Los Registradores que, por ley, tienen encomendada esta función han visto cómo la Administración ha pretendido cercenar su competencia para ejercer el control de legalidad de los actos o contratos que se presentan a inscripción. Esta pretensión se ha tratado de ejecutar por una doble vía: mediante la creación de una inexistente relación de jerarquía entre la DGRN y los Registradores y el trasvase de las funciones de control cuyo ejercicio se ha prohibido al Registrador a favor de otros funcionarios que actúan en régimen de libre competencia y, a su través y en virtud de la situación de dependencia en que este régimen les sitúa, de los grandes operadores que intervienen en el mercado hipotecario. Esta atribución, este control sobre la legalidad de los negocios jurídicos y, por ende, sobre la titularidad, extensión y preferencia de los derechos reales que, en última instancia, se confiere a los agentes que ostentan una posición dominante en el mercado constituye la primera paradoja de las medidas adoptadas, ya que tal fin no se produce mediante una reducción de las competencias de la Administración o de la eficacia de los asientos del Registro, según cabría suponer, sino a través de la imposición por esa Administración a los funcionarios que operan con un criterio objetivo de competencia (los Registradores) de una férrea sujeción a sus interpretacionesPage 1594 normativas y la atribución a éstas de un valor que, en última instancia, contradice el principio de tutela judicial efectiva que recoge nuestra Constitución.
Para el cumplimiento de estos fines, la DGRN ha utilizado un doble artilugio. Así, en primer lugar, ha concluido que, en la aplicación de las normas, los Registradores están sujetos a su interpretación, aún en el caso de que la resolución que la ha fijado esté recurrida ante los Tribunales o una o dos instancias judiciales hayan decretado su nulidad o improcedencia. Este criterio ha sido unánimemente contestado por la jurisprudencia. Así, por ejemplo, la sentencia 29/2008, de 22 de enero, de la Sección 17.a de la Audiencia Provincial de Barcelona, afirma: «A mayor abundamiento, ha de recordarse que la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria señala que los registros deben estar bajo la dependencia exclusiva del Ministerio de Justicia y bajo la inspección de la autoridad judicial, siendo ésta únicamente la llamada a decidir las dudas y cuestiones que se suscitan. Lo que a derechos civiles se refiere, no puede, con arreglo a nuestra legislación política, estar subordinado a la autoridad del orden administrativo, principio de salvaguardia judicial que acoge el artículo 1 de la Ley Hipotecaria, y por tanto la doctrina de la DGRN no puede ser de rango superior a la jurisprudencia dictada por la Sala 1.a del TS, por lo cual, si el asunto de fondo debatido se encuentra pendiente de resolución firme por los Tribunales y sujeta al control jurisdiccional hasta tanto no se pronuncien definitivamente los Tribunales, su vinculación no resulta pertinente». Por su parte, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 23 de febrero de 2004, sostiene que: «si estas instrucciones (las que supuestamente tienen carácter vinculante y que han sido dictadas por la DGRN) se inmiscuyeran en funciones de calificación registral que son propias de los Registradores bajo su única responsabilidad, ello supondría la inmisión de un órgano administrativo en la calificación atribuida por Ley a los mismos y no a la DGRN... Además, la DGRN reconoce que puede analizar la calificación registral pero en vía de recurso gubernativo y no por vía de instrucción previa, adelantándose y saltándose así todos los trámites y normas sobre calificación registral y recurso gubernativo». Por último, la sentencia de 14 de marzo de 2007, del Juzgado de Primera Instancia número 53 de Barcelona, estima improcedente la doctrina de la DGRN sobre el alcance vinculante de las resoluciones singulares que deciden recursos gubernativos, pues la vinculación de las resoluciones estimatorias de los recursos es la misma que la de un acto administrativo singular, aclarando, acto seguido, que «la vinculación para todos los Registradores» debe entenderse en el sentido de vincular al Registrador calificante y a los demás Registradores que hayan de calificar el mismo documento por afectar a varios registros 7.Page 1595
El segundo artilugio de que la DGRN se ha valido para imponer su interpretación y vulnerar el principio de tutela judicial efectiva consiste en decretar la obligación del Registrador de inscribir sus resoluciones aún cuando las mismas estén judicialmente recurridas 8. Esta actitud choca nuevamente con el criterio jurisprudencial. La razón es bien sencilla, ya que el privilegio de que la Administración disfruta para ejecutar sus actos y resoluciones, una vez que sean firmes en vía administrativa, aunque hayan sido objeto de recurso judicial (arts. 94 y 111.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común) se funda en la necesidad de tutelar el interés público que representa. La finalidad es evitar que los recursos judiciales interpuestos por la otra parte, que defiende un interés privado y se enfrenta a la Administración, puedan lesionar ese interés público. Sin embargo, en este caso, no existe esta colisión entre un interés público y otro privado. Así se afirma en la citada sentencia de 22 de enero de 2008, de la Sección 17.a de la Audiencia Provincial de Barcelona, que explica lo que, aunque la DGRN no se dé por enterada, parece obvio: «En los recursos gubernativos no existe un derecho subjetivo como subyace en el procedimiento administrativo común, sino que tanto el Registrador como la propia DGRN, como sanciona la mejor doctrina, actúan en defensa de la legalidad y de unos presuntos terceros que no se encuentran presentes, pero pueden ver alcanzados sus derechos».
Consecuentemente con esta interpretación, hay que concluir que el régimen a aplicar no es el que marca la LRJAPYPAC, sino la LEC, que atribuye a la autoridad judicial la competencia para decretar esa ejecución provisional (art. 526 y sigs.). La propia autoridad judicial será la que, en su caso, deter-Page 1596 mine si procede o no la prestación de fianza. Es más, hay que recordar que el artículo 524 del mismo cuerpo legal apunta que, «mientras no sean firmes (por ser susceptibles de recurso judicial)...
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