STS 811/2004, 23 de Junio de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado nº 4473/93, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección VI, que con fecha 25 de Enero de 2003 dictó auto en el que aparecen los siguientes HECHOS:

"PRIMERO.- Por la Sala Segunda del Tribunal Supremo se dictó sentencia de 17 de Octubre de 2002 por la que anulaba la dictada por este Tribunal y acordaba que en ejecución de sentencia se fijase la indemnización a favor de D. Germán, Dª. Marina y Dª. Marta en base a las reglas fijadas en el fundamento de derecho decimoséptimo.- SEGUNDO.- En cumplimiento de lo acordado por el Tribunal Supremo se acordó que la representación de D. Lorenzo, Dª Marina y Dª Marta se aportara la documentación que este Tribunal rechazó en su día, dándose traslado de la misma, una vez aportada, a las demás partes personadas para que realizaran las alegaciones que consideran oportunas y propusieran la prueba pertinente.- TERCERO.- Una vez evacuados estos trámites, por providencia de 8 de Enero de 2003 se señaló el día 24 de Enero del mismo año para la vista del presente incidente, a cuyo acto no compareció el penado al encontrarse en ignorado paradero, mientras que sí lo hizo D. Germán que se sometió a las preguntas de las partes, y una vez finalizado su interrogatorio las partes informaron sobre la indemnización que debía corresponder a D. Lorenzo, Dª Marina y Dª Marta, solicitando la representación de éstos la cantidad total de ochenta millones de pesetas (incluida la indemnización ya fijada en la sentencia dictada por este Tribunal), mientras que el M. Fiscal consideró que la indemnización fijada en la sentencia se debía incrementar en la cantidad de 181.173,67 euros, la Acusación Particular nº 1 y 2 no realizó alegación alguna al no ser parte interesada, y la Acusación Particular nº 5, la Defensa del penado y la Defensa de la entidad Citibank consideraron que no debía fijarse indemnización alguna". (sic)

La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

"LA SALA ACUERDA: Fijar como indemnización a favor de D. Germán, Dª. Marina u Dª. Marta la cantidad total de 303.569,88 Euros, indemnización que sustituye a la fijada en la sentencia dictada por este Tribunal de fecha 10 de Abril de 2000, declarando de oficio las costas procesales de este incidente". (sic)

Notificado el auto a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de los recurrentes, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Citibank España S.A. formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.1 de la C.E. (indefensión).

Por la vía del art. 850.1º LECriminal.

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.1 de la C.E. (tutela judicial efectiva).

Al amparo del art. 849.2 por error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 849.1º por aplicación indebida del art. 115 C.P.

La representación de Luis Miguel, Lorenzo y Alonso, formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal por inaplicación de los arts. 103 y 104 en relación con el art. 528 del C.P. de 1973.

Por infracción del derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías (art. 24).

Por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva e indefensión (art. 24).

Por infracción del derecho fundamental a la igualdad (art. 14).

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 16 de Junio de 2004.

Para una mejor comprensión del ámbito del presente recurso de casación, es preciso partir de la sentencia dictada por esta Sala Casacional el día 17 de Octubre de 2002 --STS 1557/02-- en la que se resolvió el recurso instado contra la sentencia de instancia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid --folio 4 del Rollo Casacional--.

En la segunda sentencia de esta Sala Segunda se acordó, y en la que importa para este momento, dejar para la ejecución de sentencia la fijación de las indemnizaciones a favor de D. Germán, Dª Marina y Dª Marta "....con arreglo a las bases expresadas en el fundamento de derecho decimoséptimo --en realidad es el decimoctavo-- de la anterior sentencia de casación, particularmente en su apartado 5º...." con mantenimiento del resto de los pronunciamientos no afectados por la sentencia casacional.

Las bases fijadas por esta Sala en el F.J. 18, punto 5º para el cálculo de las indemnizaciones fueron, textualmente las siguientes (páginas 50 y 51 de dicha resolución):

Veamos ahora qué solución nos parece más acertada para esta cuestión.

Ya ha quedado antes apuntada: dejar para ejecución de sentencia este problema conforme lo autoriza el art. 115 C.P. y el párrafo II del art. 793.4 LECriminal.

No parece conforme a las exigencias elementales del principio de economía procesal volver atrás el procedimiento penal para practicar las pruebas solicitadas en la petición de información suplementaria, incluso haciéndolo sólo para estos hechos concretos de los hermanos MarinaGermánMarta y quedando en definitiva resueltas las demás cuestiones.

No nos parece adecuado, dado que existe la posibilidad legal de tramitar un incidente en ejecución de sentencia con, al menos, los trámites siguientes: requerimiento a la parte para que aporte los documentos que quiso traer al juicio oral con la tan repetida solicitud, traslado de los mismos a las demás partes para las alegaciones correspondientes y práctica de las pruebas que el Tribunal de instancia considere adecuadas. Así podrá resolverse con las debidas garantías procesales sobre la cuantía de la indemnización que deben percibir dichos hermanos GermánMartaMarina. Todo ello con la utilización al respecto de los mismos criterios probatorios que la sentencia recurrida fijó en su fundamento de derecho 4º a fin de conceder un tratamiento igualitario a todos los perjudicados en el presente procedimiento, dando a los documentos presentados un valor semejante a los que, de contenido y forma similares, sirvieron para acreditar las cuantías respecto de las otras víctimas.

La indemnización no podrá ser inferior a los 20.365.015 pts. concedidos en la sentencia de instancia en un extremo que no fue recurrido por los condenados, ni superior a los ochenta millones solicitados en las conclusiones definitivas (folio 476 del rollo de la Audiencia Provincial). La determinación concreta se hará, tras el procedimiento antes indicado, a la vista de las declaraciones de las partes, los documentos tenidos en cuenta para la fijación de la cuantía determinada en la sentencia (pág. 29), que obran a los folios 724 y ss. y 954 y ss., entre otros, en los que aparecen algunos de los originales que en estos últimos se encuentran fotocopiados, y aquellas otras pruebas que el Tribunal considere oportuno valorar, entre ellas los demás que han de aportarse en el mencionado trámite de ejecución de sentencia, todo ello, con el debido razonamiento y citación de los folios concretos donde se hallan las pruebas utilizadas.

Consecuencia de ello, fue que devueltos los autos a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, este Tribunal dictó resolución el 25 de Enero de 2003 en la que tras dar cumplimiento a lo acordado por esta Sala y de conformidad con las bases fijadas, fijó en la parte dispositiva la indemnización correspondiente a los hermanos MarinaGermánMarta en los siguientes términos:

"La Sala Acuerda: Fijar como indemnización a favor de D. Germán, Dª. Marina y Dª Marta la cantidad total de 303.569,88 Euros, indemnización que sustituye a la fijada en la sentencia dictada por este Tribunal de fecha 10 de Abril de 2000, declarando de oficio las costas procesales de este incidente".

Es contra este auto dictado en ejecución de sentencia que se formalizó el actual recurso de casación por parte de "Citibank España S.A." y por D. Luis Miguel, D. Lorenzo y D. Alonso. En sintonía con lo afirmado por el Ministerio Fiscal en su informe, hay que declarar expresamente la recurribilidad en casación del auto dictado por la Sección VI de la Audiencia Provincial de Madrid, ya que tratándose de cuestión que debería haberse resuelto en sentencia, como es la fijación de la indemnización ex delicto, es claro que dicho pronunciamiento debe quedar sujeto al mismo régimen de recursos que la sentencia. SSTS 368/1995 y 545/1996, con independencia de que este tipo de autos no aparezca previsto en el art. 848 LECriminal, como recurribles.

Pasamos a estudiar ambos recursos de forma separada.

Recurso de Citibank España S.A.

Aparece formalizado a través de cinco motivos.

Estudiaremos de forma conjunta los motivos primero, tercero y cuarto en los que por diversas vías casacionales --vulneración de derechos constitucionales causantes de indefensión, vulneración de la tutela judicial efectiva y error facti del art. 849-2º LECriminal-- cuestiona la consideración como de documentos a las fotocopias de las diversas letras de cambio que se tuvieron en cuenta por la Audiencia Provincial de Madrid en el auto dictado en ejecución de sentencia ahora recurrido en casación.

En concreto las denuncias efectuadas en los tres motivos son las siguientes:

1. Nunca pueden calificarse como documentos a unas simples fotocopias de letras.

2. En todo caso hubiese sido necesario la audiencia del condenado en esta fase de ejecución. Hay que recordar que la condena penal en la instancia, fue mantenida en casación con la sola mutación del nomen iuris, que de apropiación indebida pasó a estafa pero manteniendo la pena impuesta.

3. En el examen de las fotocopias de las letras de cambio, se acreditó la existencia de fotocopias repetidas de unas mismas letras lo que sólo tenía el objeto, por parte de los perjudicados, de alcanzar el techo indemnizatorio de ochenta millones de ptas., lo que patentiza --en opinión del recurrente-- las razones que le asistía para que se hubiese accedido a su petición, efectuada en la instancia, de que se abrieran diligencias por estafa procesal contra Marina.

4. Es un contrasentido que no se de eficacia al documento obrante al folio 865 de las actuaciones, que es un recibo original firmado por el Sr. Germán, y sin embargo se acepten por la Audiencia, como válidas, fotocopias de letras de cambio incompletas, a los efectos de fijar el monto indemnizatorio.

En la sentencia inicial anulada en este extremo, se fijó la indemnización en 20.365.015 ptas. (122.396'2 euros). A la vista del contenido de dicho recibo original del folio 865, se podía haber elevado hasta los 33.350.000 ptas. reflejadas en el mismo, sin embargo, en base a esas fotocopias de letras se ha fijado la indemnización en un total de 303.569'88 euros con un incremento sobre la inicial cantidad concedida, de 30.144.762 ptas. (181.173'6 euros) y superior a la cantidad consignada en el folio 865.

Daremos respuesta a estas alegaciones seguidamente.

1. En relación a la consideración de documentos de las fotocopias, hay que partir que la sentencia de esta Sala, en la determinación de las bases, se refiere a la aportación de "documentos". Debemos recordar que el origen de todo el debate en la instancia se cifró en la negativa de la Sala de instancia en aceptar una información suplementaria consistente en la incorporación por la Acusación Particular de los hermanos GermánMartaMarina de una serie de fotocopias de documentos, la mayoría de letras de cambio. Como se pretendiera efectuar dicha incorporación en el trámite de informe de las Acusaciones Particulares, y por tanto, en la fase final del Plenario, el Tribunal de instancia las rechazó por extemporáneas.

   Planteada esta cuestión en el recurso de casación formalizado por la Acusación Particular de los hermanos MarinaGermánMarta contra la sentencia de instancia, esta Sala en la sentencia ya referida acordó la práctica de un incidente en ejecución de sentencia a fin de que la parte reclamante -- hermanos MarinaGermánMarta-- pudiera presentar tal documental, y se fijase la indemnización a percibir de forma definitiva, lo que tendría como límite inferior la cantidad concedida en sentencia por la Audiencia, y como máximo los ochenta millones solicitados por la Acusación al calificar.

   Por lo expuesto, debemos declarar que cuando en el auto dictado por la Audiencia, dando cumplimiento a lo acordado por esta Sala, se le admitió las fotocopias de las letras, se estaba dando cumplimiento exacto y cabal a lo acordado en esta instancia casacional, pues tales documentos, aún en la forma de fotocopias de letras de cambio, fueron las que se intentaron presentar en el Plenario.

   Un argumento más a favor de la validez de tales fotocopias de letras de cambio; como se reconoce el auto recurrido en su F.J. cuarto, las nuevas fotocopias de letras son semejantes a las que tuvo en concreto el propio Tribunal para fijar la indemnización de los veinte millones de ptas., por lo que sería una grave contradicción y contrasentido negarles a priori validez a la nueva documental, y en tal sentido afirma textualmente:

   ".... las nuevas letras de cambio aportadas --31-- son de contenido, fecha y forma similar a las tomadas en consideración por este Tribunal en su día, apareciendo, no en todas, anotaciones sobre los intereses a abonar, al igual que aparecen en las letras de cambio que constan en este procedimiento, y por ello también se deben tomar en consideración en la determinación de la indemnización....".

   Más aún, es doctrina de esta Sala que las fotocopias de documentos pueden valer como documentos, habrá que estar a su examen en cada caso, pero desde luego no es exacto que toda fotocopia de documento carezca per se de valor alguno, bastando al respecto la cita de las SSTS 1450/1999 de 18 de Noviembre, 674/2000 de 14 de Abril, 658/2003 de 9 de Mayo y auto de inadmisión de 3 de Abril de 2003, Recurso de Casación 2684/2001. Finalmente, en la sentencia de la Audiencia, que recordemos fue confirmada, a excepción de la fijación del cálculo de la indemnización de los perjudicados hermanos MarinaGermánMarta, se da una explicación totalmente plausible de la existencia de tales fotocopias y no de documentos originales: en el F.J. cuarto se dice que se trataba de invertir --y ocultar-- dinero de origen "negro", por ello se trataba de operaciones intrínsecamente opacas, que no llevaban contrapartida documental, ni incluso entrega del resguardo del dinero, o bien se entregaban fotocopias. Todo ello era aceptado por los clientes dada la confianza que les inspiraba el condenado, Luis Pedro, a la sazón, director de la sucursal del Citibank, España de la c/ Clara del Rey de Madrid.

2. En lo referente a la citación del condenado, es lo cierto que esta Sala en la sentencia casacional se refirió, entre las pruebas a practicar, a "....las declaraciones de las partes....". Ocurre sin embargo que la inexistencia de tal declaración no fue gratuita ni arbitraria, sino que como se razona en el F.J. primero del auto recurrido, dicho condenado se encuentra en paradero desconocido encontrándose en busca y captura, y en tal situación es claro "....no se puede dejar sin resolver la cuestión planteada por el Tribunal Supremo en espera de que sea habido, y ninguna indefensión se ha producido al penado en cuanto que sus intereses han sido defendidos por su letrado defensor....", por citar las propias palabras del auto.

3. Sobre la existencia de fotocopias de letras repetidas, la Audiencia ya efectuó un examen completo y minucioso del nuevo material documental presentado, como se acredita con la lectura de los apartados primero a octavo del F.J cuarto, que excluye del cómputo las letras repetidas, valorando y tomando en consideración solamente 31 letras y fue en base a ellas que efectuó el nuevo cálculo indemnizatorio --último párrafo F.J. 4º--.

   Finalmente en relación al documento original obrante al folio 865 y sobre el que tanto énfasis pone el recurrente para acreditar un error cometido por el Tribunal a quo por cuanto en dicho documento se había aceptado por Germán, como indemnización, la reflejada en el mismo (33.350.000 ptas.), nuevamente le falta la razón.

   En relación al mismo, esta Sala, en su sentencia dijo que "....podrá reconsiderar su criterio en orden a lo que dijo en la sentencia recurrida en su F.J. 4º pág. 29....". En dicho lugar, la Audiencia dijo "....el recibo de treinta y tres millones trescientas cincuenta mil ptas. no se puede tomar en consideración, en cuanto no acredita que esa cantidad fuera entregada por los hermanos MartaMarina del acusado....".

   En el auto ahora recurrido, la Audiencia mantiene su criterio, y, nuevamente, en esta sede casacional, debemos decir que a dicho documento le falta toda potencia acreditativa del error que se denuncia en el motivo. No debemos olvidar que el propio autor de la firma, tras reconocer su autenticidad alegó que firmó en blanco --F.J. 18 de la sentencia de esta Sala casacional, página 43--, por lo que decae toda la aparente brillantez del argumento del recurrente.

   En conclusión, no ha habido ni indefensión, ni quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva ni error de ningún tipo.

   Procede la desestimación de los tres motivos.

Pasamos al estudio del motivo segundo que por la vía del error in procedendo, con base en el nº 1 del art. 850 LECriminal denuncia denegación indebida de prueba.

Tal prueba se refería a que, como se dice en el propio Auto recurrido:

"....en averiguar la existencia o no de libradores, librados y aceptantes de las letras de cambio, y tomarles declaración sobre la veracidad de las letras de cambio, y en su caso pago y a quien....".

Dicha prueba ya fue propuesta con ocasión del señalamiento de la Vista del incidente y fue denegada por proveído de 8 de Enero de 2003 y en el propio auto ahora recurrido se vuelve sobre este tema --F.J. primero-- justificando la negativa la práctica de tal prueba por estimarse innecesaria a los efectos de fijar la indemnización a percibir por los hermanos MarinaGermánMarta, porque, además, no se practicó la misma en relación a la documental que se tuvo en cuenta en la sentencia de la Audiencia, todo ello, dentro de las facultades que inabdicablemente le corresponden al Tribunal de la Audiencia para acordar o no la práctica de la prueba que estime procedente, como así se recordó por esta Sala en el F.J. decimoctavo, apartado 5º "....y aquellas otras pruebas que el Tribunal considere oportuno valorar....", y al respecto, nada ha argumentado el recurrente con mínimo fundamento capaz de tener incidencia en el fallo, que pudiera derivarse de la no práctica de la prueba derogada.

Procede la denegación del motivo.

Recurso de Luis Miguel, Lorenzo y Alonso.

Aparece formalizado a través de cuatro motivos.

Los cuatro motivos, aparecen encauzados por la vía de la vulneración de derechos constitucionales y tienen, como elemento común entre todos ellos, el denunciar el auto de la Audiencia en la medida que al socaire de la fijación de la indemnización fijada para los hermanos MarinaGermánMarta, en relación a los intereses que pueda generar las cantidades concedidas señala que estos intereses serán los ordinarios del art. 576 LECivil, añadiendo "....al igual que las demás indemnizaciones fijadas en la sentencia recurrida....".

Dicho pronunciamiento, con esa generalidad con que está efectuado, no deja de sorprender ante el contenido del F.J. duodécimo, donde no se fija pronunciamiento de intereses por las razones allí explicitadas.

Además, y ya entrando en el estudio del primer motivo del presente recurso, se afirma por los tres recurrentes que ha habido extralimitación por parte de la Audiencia en la medida que sólo debía fijar la indemnización, y en su caso intereses respecto de los hermanos MarinaGermánMarta, en tanto que, además, ha efectuado un pronunciamiento que queda extramuros del preciso ámbito del incidente de ejecución acordada por esta Sala Casacional.

Como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, ha existido a modo de obiter dictum un pronunciamiento sobre los intereses a abonar al resto de las acusaciones que es incorrecto, por lo que tal pronunciamiento, que curiosamente no se encuentra en la parte dispositiva del Auto Judicial, como debiera ser, sino en el F.J. quinto in fine, debe estimarse por no puesto, de suerte que la referencia al pago de intereses se debe circunscribir a los correspondientes a la cantidad concedida a los hermanos MarinaGermánMarta, eliminándose la frase "....al igual que las demás indemnizaciones fijadas en la sentencia recurrida...." que aparece en dicho F.J. quinto in fine.

Resuelto lo anterior, favorablemente queda sin contenido el resto del recurso formalizado, lo que exime de un mayor estudio de los motivos formalizados.

Procede en estos términos la estimación del primero de los motivos, sin que sea necesario el dictado de segunda sentencia toda vez que al no existir materialmente pronunciamiento sobre intereses en el fallo, el mismo queda intangible.

En materia de costas, procede su imposición a la entidad Cibibank España, S.A. con pérdida del depósito, dada la total desestimación de sus pedimentos.

En relación a las costas de los recurrentes Luis Miguel, Lorenzo y Alonso, dada la estimación del primer motivo, procede su declaración de oficio.

Procede acordar de oficio el envío de testimonio de esta resolución, del auto de la Audiencia de fecha 25 de Enero de 2003, de la sentencia de Primera Instancia de fecha 10 de Abril de 2000 y de la sentencia de esta Sala 1557/02 a la Agencia Tributaria de Madrid en relación a la declaración y pago de los impuestos correspondientes por los perjudicados dado el declarado origen opaco del dinero.

III.