Incumplimientos del régimen de visitas y daños morales
| Autor | Aurelia María Romero Coloma |
| Cargo | Doctora en Derecho. Abogada especializada en Derecho de Familia y Sucesiones. Profesora de la Escuela de Práctica Jurídica de Jerez de La Frontera |
| Páginas | 419-432 |
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El artículo 160 de nuestro Código Civil contempla el derecho de visita de los progenitores en los siguientes términos: «los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen derecho a relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro o conforme a lo dispuesto en la resolución judicial».
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El derecho de visita hay que analizarlo desde la perspectiva del Derecho de Familia y en el marco de las relaciones paterno-filiales, una vez producida una crisis conyugal que aboca a la separación de los progenitores, o al divorcio de estos.
La visita, propiamente dicha, es un derecho del progenitor, pero también es, obvio es decirlo, un deber de este para con sus hijos menores de edad. Es el progenitor custodio el que debe facilitar y cooperar, en todo momento, para que el otro progenitor, el no custodio, encuentre la disponibilidad adecuada en orden a ver a sus hijos, estar con ellos, disfrutar de su compañía y, en definitiva, compartir con ellos momentos de ocio y diversión, siempre en un régimen de visitas previamente estipulado y homologado por la correspondiente resolución judicial, cuando la crisis conyugal se ha producido de mutuo acuerdo, o por medio de la correspondiente sentencia de separación o divorcio en procesos contenciosos, en los que no hay acuerdo entre las partes.
Cuando ese derecho-deber es sistemáticamente conculcado por uno de los progenitores, se produce el concepto de «incumplimiento», y a esos incumplimientos hay que dar respuesta, solución o remedio eficaces, ya que el Ordenamiento Jurídico no puede permanecer impasible, pasivo, ante este tipo de situaciones que influyen negativamente no ya solo en el progenitor que sufre esos incumplimientos, sino -lo que puede ser aún más grave- en los hijos, en perjuicio del principio, fundamental, del favor filii. En consecuencia, se trata de determinar si, en este marco familiar, ante incumplimientos graves, puede el progenitor perjudicado solicitar una indemnización por daños morales, cuestión esta que analizo a continuación a través del estudio de una interesante sentencia que fue dictada por nuestro Tribunal Supremo en fecha 30 de junio de 2009.
Antes de entrar en el análisis de esta problemática de Derecho de Familia, conviene hacer una breve referencia al Derecho Comparado. Efectivamente, el Ordenamiento Jurídico italiano se planteó seriamente la cuestión del resarcimiento de daños por las consecuencias que acarreaban los incumplimientos del régimen de visitas. En este sentido, una sentencia dictada por un Tribunal de Roma, en fecha 13 de junio de 2000, se ocupó de los daños resarcibles al progenitor que no tenía la guarda y custodia. Para la doctrina jurisprudencial italiana, el daño personal no se reduce al daño biológico, sino que se amplía al derecho a la salud, entendida en el sentido que le atribuyó la Organización Mundial de la Salud, como completo bienestar físico, mental y social, y no solo como ausencia de enfermedad. En relación con este caso, el Tribunal de Roma había dispuesto la separación de los cónyuges por medio de sentencia de 4 de febrero de 1992. A la madre le fue confiada la guarda del hijo menor, que tenía entonces cinco años, estableciéndose un régimen de visitas para el progenitor. A la madre se le otorgó el uso de la vivienda familiar y se fijó una pensión alimenticia para el hijo, a cargo del padre, de 700.000 liras mensuales. Ante la negativa reiterada de la madre a que el padre viera a su hijo y lo tuviera consigo, de acuerdo con lo previsto en la sentencia, el padre, como titular de la patria potestad, interpuso una demanda, por sí y en representación del hijo, reclamando la reparación del «daño biológico» y del «daño moral» sufrido por ambos. La demanda se apoyaba en los artículos 2 y 32 de la Constitución italiana, ya que en dichos preceptos se reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la tutela de la salud
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respectivamente; y en los artículos 2043 -equivalente al art. 1902 de nuestro Código Civil- y 2059 del Codice Civile que contempla el resarcimiento por hecho ilícito y los denominados daños no patrimoniales respectivamente, señalando para estos últimos que «el daño no patrimonial debe ser resarcido solo en los casos determinados en la ley».
El progenitor alegaba que él siempre había cumplido y seguía cumpliendo sus deberes de mantenimiento del hijo y que la madre se había negado injustificadamente, pese a la intimidación por telegramas -ya que había enviado dieciséis desde que el hijo tenía cinco meses- y por medio de parientes, para poder ejercer tal derecho. Señalaba, asimismo, que había evitado recurrir al Juez competente, porque tal iniciativa habría terminado por incidir fuertemente en la moral y en la serenidad del hijo menor, con el consiguiente daño psicofísico.
En cuanto a la madre, en su contestación a la demanda, alegaba que el actor, un mes después del nacimiento del hijo, se había desinteresado, dejando el hogar conyugal, salvo alguna fugaz aparición en la vivienda. Apoyaba su contestación en un argumento que resultaba curioso, tal como expresaba Teresa Marín garcía
de leonardo: «el niño no conoce al padre, no por culpa de la madre, sino por el hecho de que ella ha debido reconstruir su existencia con otro hombre quien, además, quiere muchísimo al niño y, consecuentemente, el niño tiene la figura del padre en el amigo de la madre; por eso, muy preocupada por el efecto emotivo que puede causar en el niño confiarlo, aunque sea por un solo día, a una persona totalmente desconocida, intentó evitarle cualquier encuentro con el padre».
Estando en curso esta causa, el Tribunal Civil de Roma, por sentencia de 3 de octubre de 1997, resolvió la disolución del matrimonio, confiando al hijo a la madre y estableciendo un régimen de visitas similar al señalado en la sentencia de separación.
El Tribunal de Roma, en relación con la problemática planteada en torno a los daños resarcibles, como cuestión previa, estimó que el progenitor no podía representar al hijo menor para hacer valer sus derechos contra la madre, porque carecía de legitimación para el proceso, pues, al no tener el ejercicio de la patria potestad, no podía tener la representación del hijo. De otro lado, existiendo un conflicto de intereses entre el hijo y la madre, el progenitor debía, con anterioridad a haber interpuesto la demanda resarcitoria, haber propuesto que se designara un curatote speciale, un a modo de defensor que lo representara en juicio, según los términos del artículo 163 del Código Civil español, que representase al menor procesalmente incapaz.
En cuanto a la pretensión resarcitoria del progenitor, se estimó probado que la falta de posibilidad para el actor de ejercitar su derecho-deber de visita a su hijo era imputable a la madre. Los razonamientos del Tribunal italiano sobre la importancia del régimen de visitas, a efectos de la trascendencia que tienen para el tema objeto de estudio, fueron los siguientes:
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Es evidente el rol central que, de hecho, asume el progenitor que tiene la guarda para consentir las relaciones familiares entre el hijo menor y el otro progenitor, siendo que esa relación debiera ser consentida o, mejor aún, favorecida, en el preeminente interés del menor, con el fin de conseguir la necesaria y completa formación social y educativa del menor, en función de los artículos 30 de la Constitución italiana y 147 y 148 del Codice Civile.
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El derecho de visita del progenitor no guardador -no custodio- constituye, para él, también, un verdadero deber hacia el hijo, sobre todo en
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el orden interno y moral, en atención a los vínculos que los ligan, las funciones socioeducativas a cumplir y los graves perjuicios que pueden producirse en caso de incumplimiento.
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El Tribunal estimó que el comportamiento de la madre hacia el progenitor era injustificado e ilícito. A este respecto hay que apuntar lo expresado por KEMELMAJER de carlucci, al afirmar que no puede discutirse que la obstrucción del derecho a mantener comunicación con el hijo es una conducta antijurídica, si bien la sentencia no emplea esta terminología, pero sí insiste en que las visitas estaban fijadas por resoluciones judiciales, sentencias de separación y divorcio, y que la demandada había actuado en contra de lo ordenado en esas resoluciones judiciales. Scandurra, al comentar esta interesante y carismática sentencia, afirmaba que el comportamiento de la madre fue doloso, ya que violó el derecho-deber del otro progenitor a participar en la educación e instrucción del hijo y obstaculizó el armónico y completo desenvolvimiento de este último.
Las sentencias de separación y de divorcio constataron la conducta obstruccionista de la madre-guardadora -madre custodia- al régimen fijado judicial-mente. De ahí que la mujer incurriera en responsabilidad subjetiva, lo que derivó en una serie de consecuencias perjudiciales, dañosas, para el progenitor, de entre las que cabe señalar las siguientes:
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Daños biológicos, como categoría específica o, en otros términos, daños a la salud psicofísica del padre. Hay que resaltar que la salud es un bien tutelado por el artículo 32 de la Constitución italiana, al prever «la tutela de la salud como fundamental derecho del individuo».
Se trataba de un daño emergente derivado de las prolongadas turbaciones neuropsíquicas, del dolor, de las ansias y de la angustia producida por no haber podido satisfacer sus legítimos derechos de padre, con consecuencias perjudiciales en su propia vida de relación, tanto en lo que respecta a las relaciones parentales, como a las sociales y recreativas, entre otras; así como la disminución...
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