STS 730/2011, 12 de Julio de 2011

La diversa naturaleza de los tres motivos articulados aconseja alterar el orden resolutivo comenzando por el referido al error facti ( nº 2º) , para continuar con el relativo a la violación del derecho a la presunción de inocencia ( nº 3º ), concluyendo con el que articula por corriente infracción de ley, al que dedica el motivo nº 1º .

1. Así pues, con asiento procesal en el art. 849.2º L.E.Cr . denuncia un error facti en la apreciación de la prueba derivada de documentos obrantes en autos.

   Textualmente los censurantes nos dicen que "el conjunto de documentos que se relacionarán seguidamente y que serán analizados de forma pormenorizada e individual demuestran el error en la apreciación de la prueba en lo que respecta a la situación procesal del menor.....".

   Se apoyan en el documento obrante al folio 49 de las actuaciones, en el cual el Colegio de Primaria desarrolla un seguimiento puramente conductual "describiendo que observan en el menor un comportamiento agresivo, verbal y corporal, así como también un vocabulario impropio de su edad dirigido a compañeros y adultos, motivo por el cual fue convocada la familia".

   Sobre esa base entiende que nada se dice en el informe, ni existe prueba posterior que describa la pretendida alteración física y psíquica, hasta que por ingreso eventual de la madre en el hospital fueron detectados en el menor los síntomas de alteración por parte del personal médico.

   En tal informe, ni siquiera en los aportados por los médicos forenses -siguen argumentando los recurrentes-, se precisa que el comportamiento del menor sea consecuencia de un estado de hiperactividad o excitación propio del consumo de cocaína.

   Concluye que la Audiencia ha realizado una interpretación errónea e injustificada de las manifestaciones contenidas en el informe escolar del menor, traduciendo las consideraciones puramente conductuales en el ámbito pedagógico en alteraciones físicas y psíquicas sin ninguna base científica.

2. Una vez más es oportuno recordar la doctrina que sobre el error facti ha venido reiterada y machaconamente asentando esta Sala de casación. Para que pueda prosperar un motivo de esta naturaleza es preciso:

   1. que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

   2. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

      Para que los informes y dictamenes periciales puedan actuar como documentos, a pesar de su indudable carácter de prueba personal, sería preciso que, según doctrina de esta Sala, se dieran las siguientes circunstancias:

   1. que existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. que contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3. El motivo lejos de acomodarse a las exigencias referidas se aparta abiertamente de ellas por varias razones. En primer término el informe invocado no podía calificarse de dictamen y mucho menos atribuirle carácter documental, cuando es posterior a los hechos y los profesores responsables docentes concurrieron a juicio para explicar la situación del menor y sus síntomas, así que la inmediación del tribunal de origen, cuando el informe es sometido a contradicción en el plenario excluye la posibilidad de considerarlo valorativamente con iguales garantías, en esta instancia procesal.

   Además concurrieron otras pruebas más explícitas sobre el mismo extremo integradas por los informes o testimonios de los médicos forenses, que indudablemente el tribunal valoró probatoriamente de forma expresa.

   A su vez, el cauce previsto en el art. 849-2 L.E.Cr . no prevé ni permite una nueva interpretación de los hechos sino la modificación de algún apartado del factum o su complementación, en base a lo inconcusamente expresado en un documento. Los recurrentes no explican en qué concreto punto debe suprimirse o completarse las afirmaciones del relato probatorio.

   Por último, ni que decir tiene que los informes y datos objetivos evidenciados por el menor en su comportamiento no eran sugerentes de que consumiera droga (ello sólo pudo saberse después de los análisis toxicológicos), sino que eran suficientes para poner de relieve una inexplicable anomalía, que demandaba imperiosamente la intervención médica, que los acusados omitieron. Consiguientemente el motivo no autoriza a llevar a cabo interpretaciones sobre la base de otros documentos que pugnen con la versión sostenida por el tribunal sentenciador.

   El motivo no puede prosperar.

En el motivo 3º, canalizado a través del art. 852 L.E.Cr ., se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 C.E .

1. Argumentan los recurrentes que la sentencia aplica de forma muy singular el principio de presunción de inocencia, pues por un lado no estima acreditada la autoría del delito contra la salud pública, ni tampoco del delito de lesiones, aunque alguno de los convivientes en la casa con el menor debió ser el autor, y sin embargo, manteniéndose la misma duda, condena a ambos por el delito de abandono. Resulta insólita para los recurrentes que no se aplique la misma consideración en el delito de abandono de menores, ya que la sentencia no describe actos u omisiones atribuibles a un procesado, a otro o a ambos a la vez, que comporten desatención de las necesidades asistenciales más esenciales del menor.

2. Es difícil hablar de pruebas contundentes para acreditar un hecho negativo. El delito de abandono de menores, aunque la situación delictiva se pueda originar excepcionalmente por algún acto positivo, la conducta castigada posee una naturaleza claramente omisiva , consistente en no proporcionar al menor, cuya guarda o custodia tiene alguno confiada, los cuidados necesarios e indispensables. Por tanto sería preciso acreditar:

   1. que tales cuidados no se prestaron.

   2. que quien estaba obligado a prestarlos tenía pleno conocimiento de que el menor los necesitaba.

   3. posibilidad efectiva de prestarlos, en este caso, acudiendo a los servicios médicos, para detectar y corregir una situación alarmante, que podía afectar seriamente a la salud del menor.

   Estos aspectos han sido probados a través de las alarmas detectadas en el colegio y los informes o dictámenes médicos, aclarados en juicio por los forenses, que consideraron que la situación se revelaba de forma clara a la vista de quien conviviera con el menor y los signos que evidenciaba eran francamente preocupantes. A ello se añade el hecho objetivo no negado por los recurrentes de que no llevaron al menor al médico, a pesar de que la situación de consumo de drogas no se había corregido, despues de detectarla por los análisis toxicológicos.

3. Respecto a la cuestión de no considerar la presunción de inocencia en este tercer delito, no es tal, pues lo que hizo el tribunal es actuar conforme al principio "in dubio pro reo" como certeramente apunta el Mº Fiscal. Así, cuando los hechos evidencian la comisión de tres posibles delitos, que necesariamente debieron materializar todas o algunas de las tres personas que habitaban con el menor, sin ninguna alternativa para la hipótesis de que los hechos no constituyeran delito, el tribunal debe optar, y así lo hizo, por la más beneficiosa para los recurrentes, después de plasmar todas las alternativas posibles en los hechos probados.

   En nuestro caso se ignora quién suministró la droga (por supuesto se excluye por improbada la situación de concierto) y por tanto quién fue el autor de las lesiones, pero de lo que no cabe duda es que ninguno de los dos acusados -fuere o no suministrador de la sustancia- requirió la asistencia médica para atender al niño, pese a que tuvieron que detectar necesariamente que la precisaba dado el ostentoso estado de agitación que padecía, perceptible para cualquier persona que con él conviviera. De esta grave omisión si existieron, como tenemos dicho, suficientes acreditamientos en la causa, que razonablemente valorados por el tribunal, justificaron una sentencia de condena, independientemente de posibles errores subsuntivos, a que se refiere el motivo siguiente.

   El presente se rechaza.

En el motivo primero, formalizado por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) se aduce infracción del art. 229.2, 2º y 3º del C.Penal .

1. Los recurrentes comienzan haciendo notar la circunstancia inusual referida en el segundo fundamento jurídico, en donde se declara que los hechos relatados constituyen un delito contra la salud pública del art. 368 C.Penal , porque alguno o todos los adultos que con el niño convivían le dieron a tomar la cocaína de forma deliberada y consciente, al descartar la Sala que pudiera haberla ingerido fuera del domicilio o por obra de otras personas, y del mismo modo, con iguales razonamientos considera que los hechos son constitutivos de las lesiones previstas y penadas en el art. 147.1 C.P ., existiendo idénticos problemas de falta de concreción del autor de entre los tres posibles.

   Partiendo de tales proclamaciones los recurrentes entienden que existen insalvables obstáculos impuestos por la dogmática jurídica para condenar por el art. 229 C.P ., y ello por lo siguiente: "si existe una acción previa constitutiva de un delito contra la salud pública y de lesiones, ambos dolosos, y respecto de los cuales no se ha probado la autoría, no cabe atribuir las consecuencias de tales delitos en concepto de un abandono de menores doloso a ningún acusado en base a la constatación de los efectos de los dos primeros, porque esos efectos no son consecuencia de una desatención de necesidades sino precisamente de una agresión física horrenda que el propio tribunal de instancia describe como el acto de proporcionar voluntaria y conscientemente droga de forma habitual al menor".

   Dicho en otras palabras la Audiencia utilizó el resultado del delito de lesiones para afirmar que los padres o guardadores han omitido normas de cuidado, de asistencia y amparo del menor que han provocado las afecciones psíquicas y físicas que se han constatado.

2. En el fondo los recurrentes plantean un déficit probatorio insalvable para la atribución del hecho, ante la ruptura del nexo causal o de la imputación objetiva, ya que se ha acreditado la producción de unos efectos perjudiciales y lesivos para el menor con plena detección de la causa eficiente y real de los mismos que, poseyendo una naturaleza dolosa, debe excluir cualquier aporte causal posterior de origen negligente que no es el que creó el riesgo ni fue causa directa o indirecta del resultado.

   Sin embargo, partiendo de tal situación, lo que se aduce por la Audiencia, es que cualquiera que sea el origen de las dolencias del menor, los acusados con su conducta dolosa contribuyeron de forma decisiva (situación de garantes) a que tal estado se prolongara, ocasionando mayores males al menor, ya que el efecto del delito doloso pudo y debió neutralizarse por una acción espontánea que nunca se realizó.

   Mas, desde otra perspectiva no le falta razón a los recurrentes de que el tribunal de origen no ha realizado con acierto el juicio de subsunción a la hora de calificar el delito, partiendo de los inalterables términos descritos en el "factum" (art. 884-3 L.E.Cr .).

   El Fiscal en un sustancioso y fundamentado dictamen, que en sus líneas generales, asume esta Sala, considera que los hechos declarados probados debieron incardinarse en el art. 226 C.P . donde se describe el abandono de familia en su modalidad de incumplimiento de los deberes legales de asistencia, al no producirse un quebrantamiento absoluto del deber de custodia ni ruptura de la situación fáctica en la que se halla el menor bajo la vigilancia y cuidado de un pariente. La jurisprudencia de esta Sala es cierto, como apunta el tribunal de origen, que ha equiparado a la situación de abandono material al dejar desamparada a una persona, sin el apoyo o la protección de quien tiene la obligación de dársela, equivalente al abandono personal dejando a su suerte al menor que se ve privado de toda atención y cuidado por parte del sujeto activo. El abandono, por tanto, también debe alcanzar a situaciones que sin ser del abandono propiamente dicho provoquen una situación de desatención por incumplimiento de los deberes de protección, esto es, cuando un menor o incapaz no recibe las debidas atenciones por parte de quien lo esta cuidando, de modo que llega a encontrarse en una situación extrema de desamparo y desprotección.

3. Esta Sala entiende que el factum no describe un "abandono", sino un ejercicio inadecuado de los deberes de patria potestad o guarda del menor.

   En realidad el art. 229 C.P . castiga la situación de peligro creada para un menor por la cesación o abandono de su custodia por parte de las personas encargdas de ello o, en otros términos, por la ruptura de los vínculos que unen al menor e incapaz con su entorno habitual.

   El art. 226 C.P . hace referencia a una desatención dolosa de ciertos deberes de cuidado específicos, sin cesar en sus funciones esenciales de custodia, ni en otras propias de la patria potestad o guarda. En nuestro caso consistió en la consciente omisión de no llevar al menor a recibir los correspondientes cuidados médicos que pudiese precisar o, al menos, a verificar si los necesitaba ante su comportamiento llamativamente anómalo y sobre el cual habían sido informados.

   La delimitación conceptual del alcance tipológico de los arts. 226 y 229 C.P . queda analizado de forma minuciosa en la sentencia de esta Sala número 559 de 27 de mayo de 2009 , citada por el Fiscal, cuya doctrina debe reafirmarse en esta ocasión dada la gran similitud, si no identidad, de las situaciones contempladas.

   El delito por el que se condena precisa de un mayor grado de antijuricidad o intensidad del ataque al bien jurídico protegido , que en el fondo es coincidente en un injusto típico y en el otro. Un dato relevante, particularmente influyente en la determinación de la acentuada gravedad de la conducta del art. 229 , la impone desde una interpretación lógica y sistemática el art. 230 C.P . en el que se tipifica el abandono temporal del menor, lo que conduce a considerar que el abandono del art. 229 es un abandono definitivo, permanente, indefinido, o en general de mayor riesgo o peligro, que la simple dejación pasajera del menor por razón de alguna circunstancia concurrente en el hecho.

4. Descendiendo todavía más al supuesto fáctico sometido a enjuiciamiento, se puede comprobar que el contacto y convivencia de su madre y guardador de hecho era permanente. Así, en el fundamento jurídico primero, se dice que entre los tres convivientes "se repartían el cuidado del niño". En el fundamento jurídico segundo, para justifiqar que por su corta edad el menor no tenía oportunidades de coger la droga, se afirma que estaba sometido "a la vigilancia de un adulto". En la conclusión de ese mismo fundamento se sostiene que "alguno o todos los adultos que con él vivían ...... le daban a tomar la droga de forma deliberada y consciente....".

   En definitiva que el contacto permanente con el menor y los lazos afectivos existían, ya que ningun reproche cabe oponer a la alimentación o nutrición dispensada al menor, ni al aseo o vestidos que pudiera llevar, ni tampoco a la asistencia puntual al colegio, a pesar de su corta edad, etc. etc., es decir, que se cumplía rigurosamente con los deberes de protección o asistencia, a excepción de uno de ellos que fue por un tiempo desatendido, constituído por no adoptar medidas, ante unos síntomas evidentes y preocupantes para su salud.

5. A su vez la condena que el Fiscal propugna no hallaría ningún obstáculo desde la óptica del principio acusatorio y de no indefensión de los acusados, ya que el relato de hechos probados da base para la degradación tipológica interesada, no modificándose en absoluto. A su vez el art. 226 prevé una pena claramente inferior a la contemplada en el art. 229 . Se trata de delitos homogéneos, en tanto protegen el mismo bien jurídico, diferenciándose en la intensidad antijurídica del ataque al mismo.

   Consecuentes con lo dicho procede estimar parcialmente el motivo primero, absolviendo por el delito de abandono de menor y condenando por incumplimiento de deberes de la patria potestad y guarda (abandono de familia: art. 226 C.P .).

   Las costas del proceso se declaran de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 L.E .Criminal.

   FALLO

   Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de los procesados Leoncio y Guillerma , por estimación parcial del motivo primero y con desestimación del resto de los aducidos por los mismos, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, con fecha treinta de junio de dos mil diez , en ese particular aspecto y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

   Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil once.

   En el Sumario instruido por el Juzgado de instrucción nº 1 de Mataró con el número 2/2008 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, contra los procesados Leoncio , nacido en Marruecos, el día 22-10-82, hijo de Abderraman y Fática, con pasaporte nº NUM003 y domicilio en RONDA000 , NUM000 - NUM001 - NUM002 de Mataró; Guillerma , nacida en Marruecos, el día 1-1-73, hija de Abdela y Sadia, con NIE nº NUM004 y domicilio en RONDA000 , NUM000 - NUM001 - NUM002 de Mataró y Basilio , nacido en Mataró el día 12-7-65, hijo de Enrique y Adoración, con DNI. NUM005 , y domicilio en RONDA000 , NUM000 - NUM001 - NUM002 de Mataró; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace consar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que parcialmente se estima.

Siendo procedente la subsunción de los hechos en el art. 226.1º y 2º C.P . por incumplimiento de los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad y guarda, en trance de individualización de la pena conviene poner de relieve la especial gravedad del caso, pues exigiéndose la minoría de edad del sujeto pasivo, en nuestro caso era un niño indefenso de muy tierna edad y el aspecto incumplido podría afectar seriamente a su salud, lo que hace que en la alternativa de optar por pena de multa o de prisión, la adecuada sea esta última en una extensión de 5 meses de prisión, manteniendo la pena de inhabilitación especial por 5 años, todo ello de conformidad con los arts. 66-6º y 72 del C.Penal .