Incorporación del derecho internacional de los derechos humanos al ordenamiento jurídico chileno, y en especial del derecho migratorio internacional

AutorRegina Ingrid Díaz Tolosa
Cargo del AutorUniversidad Autónoma de Chile, Chile
Páginas605-626
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CAPÍTULO 28
INCORPORACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS AL ORDENAMIENTO
JURÍDICO CHILENO, Y EN ESPECIAL DEL DERECHO
MIGRATORIO INTERNACIONAL
REGINA INGRID DÍAZ TOLOSA283
Universidad Autónoma de Chile, Chile
RESUMEN
El objetivo del estudio es ilustrar a través del análisis de una amplia muestra juris-
prudencial de casos sobre expulsión de extranjeros que abarca un período de 10 años,
la baja aplicación directa de normas internacionales por parte de los tribunales de
justicia chilenos respecto de tratados protectores de los derechos humanos. Creemos
esto se debe a una falta de precisión en la Constitución sobre el mecanismo de incor-
poración de las normas internacionales en el orden interno y la falta de explicitación
de la obligatoriedad de los tribunales de aplicarlas. Se recomienda que en la nueva
Constitución esta temática se regule claramente, reafirmando el compromiso de
Chile con los derechos humanos y su realización efectiva.
PALABRAS CLAVE
Aplicación interna normas internacionales, derecho migratorio, Constitución chilena
283 Doctora en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Directora de la Carrera
de Derecho Sede Santiago Universidad Autónoma de Chile, Chile.
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INTRODUCCIÓN
La Constitución chilena actualmente vigente, tanto en su texto origi-
nal como en sus reformas del año 1989 y 2005 ha relegado al Derecho
Internacional a una mínima expresión. Sigue la tradición republicana,
textos heredados de anteriores constituciones, en materia de conduc-
ción de las relaciones internacionales y los trámites de negociación,
aprobación, ratificación y puesta en vigencia de los tratados interna-
cionales. Pero, omite referencia expresa respecto del derecho interna-
cional general y el consuetudinario, sobre el mecanismo de incorpora-
ción, si regirá un principio de jerarquía o coordinación entre órdenes
internacional e interno, sobre la aplicación e interpretación del dere-
cho internacional, en sus diversas fuentes formales y materiales. Este
vacío o falta de definición ha implicado el desarrollo de estas materias
en la doctrina o jurisprudencia, no encontrándose contestes absoluta-
mente, sino coexisten diversas posturas o teorías que se diferencian a
partir del paradigma más internacionalista o nacionalista que las sus-
tentan.
Creemos que la nueva Constitución debiera incorporar un capítulo
especialmente dedicado a las relaciones entre el derecho internacional y
el derecho interno que se refiera a cada una de las temáticas referidas,
de manera tal de no dejar el asunto abierto a la interpretación de los
operadores jurídicos, sino que exista desde el constituyente una mayor
claridad y precisión en el sistema que será aplicable en Chile, y de có-
mo los tribunales de justicia debieran aplicar e interpretar las normas
internacionales en los casos sujetos a su jurisdicción. Esto es de rele-
vancia fundamental tratándose sobre todo del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, pues si bien hoy el artículo 5° inciso 2°
incorpora al menos expresamente los tratados internacionales ratifica-
dos y vigentes, han quedado innumerables temáticas a la interpreta-
ción, lo cual trae aparejado como consecuencia el que la aplicación de
estas normas internacionales sea de un bajo porcentaje en los tribuna-
les de justicia, que se entienda erradamente por algunos que si los jue-
ces aplican el derecho internacional ello sea una especie de activismo
judicial, que esa aplicación se limite a un nombrar los tratados aplica-

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