Incorporación al contrato de cláusulas no negociadas
| Autor | Marta Pérez Escolar |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad de Valladolid |
| Páginas | 409-480 |
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De todos es sabido que los códigos civiles decimonónicos recogieron un derecho contractual cuyo presupuesto, la contratación negociada, fue pronto desmentido 1. El profesor Royo Martínez explicaba este hecho en 1949 diciendo que «en parte, por sumisión al imperio, a la sazón absoluto, de los dogmas de la Economía liberal, con su ficción del hombre que siempre sabe muy bien lo que quiere y siempre puede escoger a su arbitrio entre contratar o buscar a través de la competencia mejores condiciones; y en parte, también, porque en aquel entonces las que hoy son entidades gigantes de la Economía estaban aún en mantillas, los legisladores del siglo xix no tuvieron la perspicacia -que hubiera necesitado ser punto menos que profética- de prever los resultados de las grandes concentraciones de capital ni las consecuencias de las empresas que han de valerse de herramental e instalaciones de valor ingente, ...» 2.
Estos resultados y consecuencias de la contratación en masa todavía no tienen a día de hoy un reflejo en nuestro Código Civil (en adelante, CC), cuyo Derecho de obligaciones y contratos sigue pivotando sobre la base de la autonomía privada y los principios de libertad e igualdad contractual (art. 1255 CC). La realidad de la mayoría de los contratos es sin embargo la contraria, la desigualdad entre las partes y la ausencia de negociación, por lo que una modernización del CC aconseja la integración en él de las normas básicas sobre contratación no negociada, entre ellas, las relativas a las condiciones generales de la contratación (en adelante, c.g.c.), que por otro lado tienen como principal destinatario potencial al consumidor, ajeno a las particularidades jurídicas aplicables a los empresarios.
Se trata de una opción de política legislativa que, como todas, tiene sus ventajas y sus inconvenientes, pero la extraordinaria importancia económica alcanzada por los contratos celebrados con c.g.c. requiere que al menos su regulación básica esté situada en el CC, cuerpo legal destinado naturalmente a contener el núcleo del Derecho de contratos. De hecho, la generalización de las cláusulas no negociadas en la práctica contractual justifica esta incorporación al CC más que la de los tipos concretos de contratos celebrados con consumidores, que atienden a intereses más concretos y
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requieren por ello de normas más casuísticas, contrarias a la esencia de un código civil.
A nivel de Derecho comparado, los arts. 231 a 247.-1 del Código Civil holandés de 1992, dedicados a las c.g.c., marcaron un referente que diez años más tarde fue seguido por el legislador alemán con la integración, por obra de la Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones de 26 de noviembre de 2001, en vigor desde 1 de enero de 2002, del mismo régimen sobre c.g.c. en los parágrafos 305 y siguientes del BGB, hasta ese momento contenida en la AGB-Gesetz o Ley de c.g.c. de 9 de diciembre de 1976.
Ello contribuyó a que se produjera una verdadera modernización del BGB, que gracias a esta reforma recuperó la centralidad en el ámbito del Derecho privado, ganó en claridad y coherencia entre instituciones como consecuencia de la desaparición del conjunto de leyes civiles especiales que regulaban ámbitos concretos de los contratos de consumo, y dio además un paso adelante importantísimo en orden a que el Derecho de los consumidores deje de ser considerado un derecho especial 3.
La integración de la regulación sobre c.g.c. en los códigos civiles se enmarca en la denominada «gran solución», consistente en la incorporación del Derecho de consumo contractual en los códigos civiles, frente a la «pequeña solución» que supone mantenerlo en leyes civiles especiales que se van dictando al hilo de la necesidad de transposición de directivas comunitarias. Esta «gran solución», que tiene en el BGB su mejor modelo 4, fue seguida, como veremos, por la propuesta de Anteproyecto de Ley de modificación del Código civil en materia de Derecho de obligaciones y contratos presentada en 2009 al Ministerio de Justicia por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación, conocida como Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos (en adelante, PMCC), y constituye el punto de partida de este trabajo 5.
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Por contraposición, el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil (en adelante, ALCM), informado el 20 de mayo de 2014 por el Consejo de Ministros con origen en la Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación publicada en 2013, declara en su Exposición de Motivos el carácter mercantil de las relaciones de consumo, que se articulan entre empresario y consumidor 6, sin perjuicio de adoptar al mismo tiempo el criterio de no incorporar las normas específicas en materia de protección de consumidores a la propuesta de Código mercantil con la única finalidad de no alterar el planteamiento legislativo en forma de código que representa el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLCU) 7.
Sin embargo, resulta difícil entender la pertenencia del consumidor a un ámbito jurídico que le es ajeno, el particular de los empresarios, al tiempo que su ausencia en un cuerpo legal, el CC, destinado a proteger a la persona en las relaciones jurídicas más generales en las que interviene, como son las de consumo, máxime cuando lo que justifica la propia existencia del Derecho de consumo es precisamente la protección de la persona del consumidor (art. 51 CE).
En definitiva, consideramos que la dimensión social del Derecho de contratos que surgió a raíz de la necesidad de proteger al contratante débil no puede seguir manteniéndose al margen del CC, dimensión social que por otro lado tiende a incrementarse cada vez más como consecuencia de las concentraciones de poder a las que lleva la globalización económica, que obligan a seguir introduciendo limitaciones a la autonomía de la voluntad en una búsqueda
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constante del equilibrio contractual. Con ello no sólo se conseguiría la modernización del CC sino que también se favorecería la recuperación de su centralidad con respecto al Derecho privado de la contratación y se tendería hacia un ordenamiento jurídico más coherente, sin perjuicio del mantenimiento de una normativa especial destinada a regular aspectos concretos de la protección del consumidor o, simplemente, adherente 8.
En nuestro ordenamiento jurídico, esta última función está llamada a cumplirla fundamentalmente el TRLCU, en el que se debería seguir manteniendo la regulación de las cuestiones más casuísticas por dos razones fundamentales. En primer lugar, por la necesidad de abstracción de las normas del CC, que contiene la esencia del Derecho de obligaciones y contratos. Y en segundo lugar, porque el dinamismo que deriva de la transposición de las directivas comunitarias no puede afectar de forma excesiva a un cuerpo legal como el CC, que persigue cierta estabilidad, sobre todo teniendo en cuenta que en la actualidad se tiende a la adopción de criterios de armonización máxima 9.
El objeto de este trabajo, realizado en consideración de una futura reforma del Libro IV del CC, es el que se ha denominado control de inclusión o incorporación al contrato de las c.g.c., es decir, el análisis de los requisitos de naturaleza formal que deben concurrir en el proceso de formación del contrato para garantizar el acceso del adherente al contenido de las c.g.c. y que así puedan formar parte válidamente del clausulado contractual. En otras pala-bras, se trata de determinar qué presupuestos deben considerarse exigibles para que, ante la inexistencia de una fase de negociación
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previa en la contratación en masa, el adherente tenga posibilidad de conocer el contenido contractual, quedando ya en su mano conocerlo efectivamente o no 10.
Su importancia es indudable pues, pese a que el control de incorporación tenga que ser seguido de un control de contenido o control material dirigido a garantizar el equilibrio de las prestaciones conforme al principio de buena fe, es necesaria esta primera intervención legislativa dirigida a procurar, en fase de formación del contrato, que el adherente tenga...
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