STS 1171/2002, 5 de Diciembre de 2002

PonenteJesús Corbal Fernández
ECLIES:TS:2002:8150
Número de Recurso1563/1997
ProcedimientoCIVIL - 01
Número de Resolución1171/2002
Fecha de Resolución 5 de Diciembre de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

D. CLEMENTE AUGER LIÑAND. TEOFILO ORTEGA TORRESD. JESUS CORBAL FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil dos.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Quinta, como consecuencia de autos de juicio ordinario de menor cuantía de tercería de dominio, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Zaragoza; cuyo recurso fue interpuesto por la entidad CAJA DE AHORROS DE VITORIA Y ALAVA, representada por el Procurador D. Francisco de Guinea y Gauna, sustituido posteriormente por Dª. María Eva de Guinea Ruenes. Autos en los que también ha sido parte D. Juan Alberto , que no se ha personado ante este Tribunal Supremo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- La Procurador Dª. Natividad Bonilla Paricio, en nombre y representación de D. Juan Alberto , interpuso demanda de juicio de tercería de dominio ante el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Zaragoza, siendo parte demandada la entidad Caja de Ahorros de Vitoria y Alava, D. Lucas y Dª. Mercedes . alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "declarando que los bienes embargados y que se describen en el hecho primero, son propiedad de mi poderdante y ordenando se alce el embargo trabado, así como la cancelación de la anotación preventiva del mismo en el Registro de la Propiedad, imponiendo las costas a los demandados.".

  1. - El Procurador D. José Salvador Alamás Fornies, en nombre y representación de la entidad Caja de Ahorros de Vitoria y Alava, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que desestimando íntegramente la demanda, absuelva a mi representada de todos los pedimentos de la adversa, con imposición de las costas a la demandante, por precepto legal y dada su manifiesta temeridad y mala fe.".

  2. - Por Providencia de fecha 5 de diciembre de 1995, se declaró en rebeldía a D. Lucas y Dª. Mercedes , al no haberse personado en el término concedido para contestar a la demanda.

  3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, la partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Siete de Zaragoza, dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimó la demanda de tercería de dominio formulada por la Procuradora Doña Natividad Bonilla Paricio en nombre y representación de D. Juan Alberto contra los demandados CAJA DE AHORROS DE VITORIA Y ALAVA, D. Lucas y DOÑA Mercedes , y en su virtud debo declarar y declaro que la finca descrita en el Hecho Primero de la demanda pertenece al demandante y ordeno se alce el embargo que la grava, condenando a los demandados al pago de las costas.".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la entidad Caja de Ahorros de Vitoria y Alava, la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Quinta, dictó sentencia con fecha 19 de febrero de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de la Caja de Ahorros de Vitoria y Alava, debemos dejar sin efecto la condena en costas de la primera instancia, confirmando la sentencia en todo los demás. Sin especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.".

TERCERO

1.- El Procurador D. Francisco de Guinea y Gauna, en nombre y representación de la entidad Caja de Ahorros de Vitoria y Alava, interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Quinta, de fecha 19 de febrero de 1997, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 3º del art. 1692 de la LEC de 1881, se alega infracción del art. 359 del mismo Texto Legal. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por inaplicación del art. 359 de la LEC de 1881. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por inaplicación del art. 359 de la LEC de 1881 en relación con el art. 565 del mismo Texto Legal. CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 359 de la LEC de 1881. QUINTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por inaplicación del art. 1.537 en relación con el 504, párrafos primero y tercero, de la LEC de 1881. SEXTO.- Al amparo del nº 4º del art. 1692 de la LEC de 1881 se alega infracción por inaplicación de la Jurisprudencia contenida en las Sentencias de 19 de octubre de 1954, 4 de noviembre de 1961, 29 de septiembre de 1966. SEPTIMO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la prevalencia, validez y eficacia de los presupuestos de titularidad derivados de la anotación de embargo, Resolución de 5-51993, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en relación con el art. 175.2º del Reglamento Hipotecario (tras su reforma de 1992), en relación con el art. 71 de la Ley Hipotecaria. OCTAVO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por inaplicación del art. 1243 del CC, en relación con el art. 610 y 632 de la LEC de 1881. NOVENO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a los requisitos necesarios para que prospere una tercería de dominio. DECIMO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por inaplicación del art. 1232 del Código Civil en relación con el art. 1231 del mismo Texto Legal, en relación con los arts. 579, 580, 586 y 593 de la LEC. UNDECIMO.- Al amparo del nº 4º del art. 1692 de la LEC de 1.881 y del art. 5.4 de la LOPJ, se alega infracción por inaplicación del art. 24 en relación con el 120.3, ambos de la Constitución Española.

  1. - No habiéndose solicitado por la parte personada la celebración de vista pública, se señaló votación y fallo para el día 22 de noviembre de 2002, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Zaragoza se sigue juicio ejecutivo nº 164/94 en el que figura como ejecutante la Caja de Ahorros de Vitoria y Alava como ejecutados Dña. Mercedes y Dn. Lucas , habiéndose embargado el 17 de febrero de 1994 la finca rústica inscrita al folio NUM000 , tomo NUM001 , número NUM002 del Registro de la Propiedad nº NUM003 de Lérida (diligencia de embargo, fs. 57 y 80). Por Dn. Juan Alberto se formuló demanda de tercería de dominio con fundamento en que la finca registral embargada le pertenece en virtud de compra a los cónyuges LucasMercedes formalizada en escritura pública de 13 de marzo de 1974. El incidente de tercería fue resuelto por Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia mencionado dictada el 31 de mayo de 1.996 que estima la demanda, declara que la finca descrita en el hecho primero de la demanda pertenece al demandante y ordena alzar el embargo que la grava. La Sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de la misma Capital de 19 de febrero de 1.997, recaida en el Rollo 377 de 1.996, confirma la anterior resolución salvo en materia de costas, en cuyo particular deja sin efecto el pronunciamiento condenatorio de la primera instancia y no hace especial condena respecto de las causadas en la alzada.

Contra la Sentencia de la Audiencia se interpuso por la Caja de Ahorros de Vitoria y Alava -Araba eta Gasteizko Aurrezki Kutxa- recurso de casación articulado en once motivos que se examinan a continuación aunque siguiendo el orden lógico procesal adecuado, teniendo en cuenta para ello los efectos que podría acarrear un eventual acogimiento.

SEGUNDO

En el primer motivo se denuncia la infracción del art. 359 LEC por haber incurrido la sentencia de instancia en incongruencia omisiva, al haberse pronunciado sin haber oído en confesión judicial al actor Dn. Juan Alberto . Se alega en apoyo del contenido del motivo la Sentencia de esta Sala de 8 de mayo de 1.992.

El motivo no puede ser acogido.

La hipotética infracción denunciada no puede generar en ningún caso el vicio de incongruencia omisiva ya que ésta se refiere a la omisión de pronunciamiento sobre pretensión, cuestión o planteamiento jurídico con sustantividad propia y por ello precisado de decisión autónoma, lo que es notoriamente distinto de la falta de práctica de un medio de prueba admitido.

La Sentencia de 8 de mayo de 1.992 no puede servir de fundamento al motivo. En absoluto aplica la doctrina de la incongruencia omisiva a una falta de práctica de prueba, sino que refiere aquella a la no resolución de un punto esencial del debate, lo que es independiente de que este defecto omisivo sea consecuencia de no haberse practicado una prueba, pues ello solo revelaría el carácter decisivo o transcendente del medio probatorio no practicado.

TERCERO

En el motivo segundo se acusa infracción del art. 359 LEC por haber incidido la sentencia recurrida en el vicio de incongruencia al no contener declaración alguna sobre la pretensión de la parte demandada-recurrente deducida en el escrito de proposición de prueba formulado en segunda instancia referente a la solicitud de una Certificación a expedir por la Delegación de Hacienda relativa a transmisiones patrimoniales.

El motivo tampoco puede ser acogido por las mismas razones del anterior, que son aplicables mutatis mutandis.

Las pretensiones -que contienen el ejercicio del derecho que se cree tener sobre una cosa (SS. 17 noviembre 1.961 y 7 diciembre 1.965)-, a que se refiere la ley como uno de los elementos del juicio comparativo de la congruencia, se integran únicamente por las peticiones que se hacen en los escritos de alegaciones configurando el objeto del proceso. Entre las mismas no se comprenden las peticiones de prueba, como tampoco otras peticiones interlocutorias que no complementan o adicionan la referida principal, por lo que una falta de respuesta a una solicitud de proposición de prueba no genera secuencia de incongruencia omisiva o "ex silentio".

CUARTO

En el motivo tercero se alega falta de claridad y precisión en la sentencia recurrida. En el enunciado se invocan los arts. 359 y 361 LEC, y en el desarrollo se hacen diversas alegaciones respecto de determinados apartados y expresiones de los fundamentos de derecho de la resolución a los que se reprocha falta de claridad y exactitud, así como de omitir la relación de hechos admitidos o contradichos y de los alegados y probados, lo que, a juicio de la entidad recurrente, da lugar al vicio de incongruencia planteable por la vía del ordinal tercero del art. 1.692 LEC. Finalmente, en relación con el tema de la omisión de declaraciones fácticas, se reseñan diversas Sentencias de esta Sala sobre la procedencia de integrar adecuadamente el "factum" por este Tribunal.

El motivo no puede ser acogido porque no plantea vicio de incongruencia, mezcla cuestiones no homogéneas, y además carece de razón.

La redacción de la sentencia recurrida tiene el grado de claridad y precisión suficiente para hacer comprensible la "ratio decidendi" del fallo. Es totalmente comprensible y resulta inimaginable que en tal aspecto pueda producir indefensión.

La doctrina de esta Sala tiene reiterado que no constituye exigencia formal de la sentencia civil la consignación de una específica relación de hechos probados, siendo suficiente, salvo concretos supuestos de complejidad, que los que integran el supuesto fáctico determinante de la consecuencia jurídica decretada resulten de los argumentos o razonamientos jurídicos.

Por último, es de señalar que la denominada "integración del factum", como facultad del Tribunal de casación tiene carácter excepcional y ha de ser ejercitada con ponderación, en casos en que es absolutamente necesaria y respecto de datos fácticos complementarios, sin que pueda contradecir la apreciación probatoria de la instancia. Y en el caso ocurre que no es necesaria; en cuya perspectiva resulta también conveniente advertir que la argumentación de la sentencia recurrida debe entenderse completada en lo procedente, como motivación por remisión, con la del Juzgado, tal y como lo expresa la de segunda instancia mediante la aceptación parcial que consigna en su fundamentación jurídica.

QUINTO

En el motivo cuarto se aduce el quebrantamiento por inaplicación del art. 359 LEC, a cuyo efecto se señala que la sentencia recurrida es todo menos congruente, pues en sus fundamentos de derecho se contradice de forma incongruente con sus propias declaraciones y con las pretensiones de las partes.

El motivo se desestima.

No es cierto que haya incongruencia interna, ni entre particulares del fallo, ni de éste con los razonamientos que constituyen la "ratio decidendi". Ni siquiera se da incoherencia entre los argumentos o razonamientos de la resolución recurrida, lo que por lo demás no supondría incongruencia del art. 359 LEC.

El tribunal de instancia aprecia identidad entre la finca embargada y la que figura en el título (escritura pública) que sirve de fundamento a la tercería, que en ambos casos es la registral nº NUM002 . Que esta finca sea la catastral NUM004 o la NUM005 es irrelevante, como irrelevante resulta, aunque no contiene ninguna incoherencia, el contenido del fundamento cuarto aludido en el motivo. No resulta de recibo tratar de introducir confusión. De la finca matriz nº NUM002 se segregaron dos fincas que pasaron a formar las fincas números NUM006 y NUM007 ; y por cierto, las fechas de constancia en el Registro de las segregaciones no significa que las enajenaciones no hayan tenido lugar con mucha anterioridad a las mismas. El resto -nº NUM002 - constituye la finca embargada en el juicio ejecutivo 164/94, la cual se considera en las sentencias propiedad del tercerista.

SEXTO

En el motivo quinto, al amparo del art. 1692.3º LEC se alega infracción de los arts. 1.537 y 504, párrafos primero y tercero, LEC. Se argumenta que el actor-tercerista aportó con la demanda una copia simple de la escritura pública de compraventa cuando no tenía ninguna dificultad legal ni material para obtener una copia autorizada de dicho título, por lo que no debió haberse dado curso a la demanda.

El motivo debe correr la misma suerte desestimatoria de los anteriores.

La alegación de infracción del art. 504 LEC resulta extemporánea, pues dicho precepto no aparece mencionado en el escrito de contestación a la demanda, y además, "ad omnem eventum", carece de fundamento porque con la demanda se acompañó un testimonio notarial "por exhibición" de copia simple de la escritura pública de compraventa, que es procesalmente suficiente con base en el art. 505 LEC.

La alegación de infracción del art. 1.537 LEC es improcedente en casación y además carece de consistencia. Es improcedente, porque si el efecto que prevé el art. 1.537 LEC para el caso de que con la demanda de tercería no se presente el título en que se funde es el de que "no se le dé curso", lo procesalmente correcto, y además adecuado al art. 1.693 LEC, es que se recurra la resolución judicial que no cumple la disposición legal, y así lo tiene declarado esta Sala en Sentencias de 24 de noviembre de 1.987 y 23 de diciembre de 2.001. Pretender ahora que se dé cumplimiento al precepto, cuando además el título ya figura en autos resulta estéril y absurdo. Por otro lado el motivo carece de consistencia, porque el testimonio por exhibición aportado con la demanda era suficiente a los efectos del momento procesal de que se trata - documento que justifique "a prima facie" el dominio aunque no haga prueba plena- (Sentencias 7 mayo 1.993, 2 julio 1.994, 14 febrero 1.995, 11 febrero 1.999, 3 noviembre 2.000, entre otras).

SÉPTIMO

En el motivo undécimo al amparo del nº 4º del art. 1.692 LEC y 5.4 LOPJ se denuncia infracción de los arts. 24 y 120.3 de la Constitución Española.

En el cuerpo del motivo se alega que no se han practicado las pruebas de confesión en juicio del actor y la documental de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (antigua Delegación de Hacienda), la primera por no haber podido ser citado el actor y la segunda por negativa de la entidad mencionada a proporcionar la información interesada con base en el art. 113.1 y 2 de la Ley General Tributaria.

La respuesta al motivo debe ser su desestimación porque, si bien es cierto que no se han practicado las pruebas mencionadas, resulta innecesario llevarlas a cabo, ya que no son decisivas o determinantes para la resolución del pleito, tal y como exigen la doctrina del Tribunal Constitucional (así su reciente Sentencia de la Sala 1ª 168/2.002, de 30 de septiembre, y las que cita) y la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias, entre otras, 29 febrero 2.000, 19 diciembre 2.001, 15 febrero y 22 abril 2.002, con arreglo a las que es preciso un valor relevante o influencia notoria para resolver el litigio), por lo que una eventual nulidad de actuaciones para su práctica únicamente acarrearía una innecesaria mayor dilación en la resolución firme de la litis.

Respecto de la documental es de significar que lo interesado fue la certificación literal íntegra de la liquidación nº 1.165, practicada el 10 de mayo de 1.974, a Dn. Juan Alberto , relativa a transmisiones patrimoniales contenida en la escritura de compraventa de 13 de marzo de 1.974 del Notario de Lleida Dn. Alfonso Bellón Renovales, nº 774 de su Protocolo corriente (f. 70). La certificación solicitada hace referencia a la liquidación del impuesto de transmisiones patrimoniales de la compraventa de 13 de marzo de 1.974, cuyo recibo de carta de pago figura diligenciado en la copia de la escritura pública por la Abogacía del Estado de Lérida en dicha fecha 10 de mayo de 1.974 (f. 16). Resulta evidente que cualquiera que sea el contenido de la certificación literal en nada puede afectar a la validez de la escritura pública, por lo que su contenido deviene intrascendente para el pleito. Por esta razón carece de finalidad plantearse si procede formular cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 113.1 y 2 de la Ley General Tributaria, dado que 5º.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige como presupuesto que se trate de una norma de rango de ley aplicable al caso, "de cuya validez dependa el fallo", requisito éste que ni por asomo se da en el presente proceso.

Por lo que atañe a la confesión del demandante, habida cuenta la naturaleza del pleito -tercería de dominio- y contundencia de las pruebas practicadas -documental consistente en una escritura pública, y además de hace más de veinte años, y pericial-, la práctica de la misma no aportaría nada relevante, decisivo o con influencia notoria en la decisión del litigio. Una hipotética respuesta afirmativa del Sr. Juan Alberto a las posiciones del pliego correspondiente (fs. 39 a 42 del Rollo de apelación), no solo no constituiría prueba legal, dadas las restantes pruebas, sino que, incluso, visto el contenido de las mismas, no afectaría a los hechos básicos de la pretensión actora, a saber, la identificación de la finca embargada con la objeto de la compraventa de 1.974, y la adquisición del dominio por el tercerista con anterioridad a la fecha del embargo. A lo dicho es de añadir, en este caso como argumento a mayor abundamiento, pues la razón principal es la anteriormente expresada, que la entidad aquí recurrente tuvo tiempo en el trámite de apelación para insistir en la citación del actor en la residencia de León (f. 45 del Rollo).

OCTAVO

En el motivo sexto se acusa infracción de la Jurisprudencia constituida por las Sentencias de 19 de octubre de 1.954, 4 de noviembre de 1.961 y 29 de septiembre de 1.966 con base en que la Sentencia da a la ficha catastral no la categoría de indicio, sino la de prueba definitiva, frente a las constantes vacilaciones y dudas que impregnan todos sus fundamentos de derecho.

El motivo carece de consistencia alguna.

Las dos Sentencias de instancia fundan la adquisición del dominio por el tercerista en la escritura pública de 13 de marzo de 1.974, atribuyendo plena eficacia, como no podía ser de otra manera, a la fe pública del hecho jurídico en ella contemplado.

NOVENO

En el motivo séptimo se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la prevalencia, validez y eficacia de los presupuestos de titularidad derivados de la anotación de embargo en el Registro de la Propiedad, sobre el título de propiedad de fecha anterior no inscrito en el Registro. Se cita la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 5 de mayo de 1.993.

El motivo se rechaza por las siguientes razones:

La denuncia de infracción de doctrina jurisprudencial en el recurso de casación civil requiere citar dos Sentencias de esta Sala, por lo que no son idóneas las Resoluciones de la D.G. de los Registros y el Notariado, y menos todavía una sola.

La doctrina uniforme de esta Sala viene declarando que debe prosperar la tercería de dominio cuando el tercerista pruebe que su título de dominio es anterior a la fecha del embargo (Sentencias, entre otras, 4 julio 1.996, 9 octubre y 19 noviembre 1.997, 21 marzo 1.998, 9 septiembre 1.999, 19 abril 2.000, 22 septiembre y 21 noviembre 2.001).

Finalmente, también es de significar a los efectos meramente dialécticos que la Resolución citada en el motivo de 5 de mayo de 1.993 no contiene la doctrina que se le atribuye, sino que, por el contrario, sintoniza plenamente con la doctrina jurisprudencial.

DECIMO

En el motivo octavo se alega error de derecho en la valoración de la prueba con base en la infracción, por no aplicación, del art. 1.243 del Código Civil en relación con los arts. 610 y 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la prueba de peritos. Se indica como error de la sentencia recurrida que no tomó en consideración, ni tan siquiera mencionó, las dos pruebas periciales efectuadas en el pleito para la debida comprobación de la identidad entre la finca embargada y la reclamada por el tercerista como suya.

El motivo se desestima.

La Sentencia de la Audiencia asume por remisión la del Juzgado, y en ésta claramente se menciona la prueba pericial como elemento de convicción de la identidad entre la finca embargada y la que fue objeto del contrato de compraventa que sirve de título al tercerista. La función de valoración de tal prueba pericial corresponde a la instancia, y aunque cabe la revisión en casación de un hipotético juicio valorativo contrario a las reglas del raciocinio lógico, tal situación no se da en el caso, sin que sea aceptable tratar de introducir un confusionismo injustificable trayendo a colación, como hace el recurrente, un informe valorativo practicado por un A.P.I. en el juicio ejecutivo, que, con independencia de si produce o no incertidumbre en sede catastral, carece de eficacia probatoria alguna para dejar sin efecto la acertada apreciación de la sentencia recurrida en virtud de la que resulta la plena coincidencia entre la finca perteneciente en propiedad al demandante (tercerista) y la objeto del embargo en el juicio referido.

En virtud de lo razonado anteriormente decae también el motivo noveno en el que se aduce infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a los requisitos necesarios para que prospere una tercería de dominio, y fundamentalmente la exigencia de una perfecta y exacta identificación de la finca cuya propiedad se postula con la que ha sido objeto de embargo en el juicio ejecutivo o procedimiento análogo.

Como se ha venido repitiendo a lo largo de esta Sentencia las resoluciones de instancia han apreciado con meridiana claridad la adquisición por el tercerista del dominio de la finca embargada con anterioridad a la fecha de la traba, y tal apreciación ha devenido incólume en casación.

UNDECIMO

En el motivo décimo se acusa la infracción de diversos preceptos, y entre ellos los arts. 1.231 y 1.232 del Código Civil y 579, 580, 586 y 593 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El motivo se rechaza porque carece de sustancia habida cuenta lo razonado en el fundamento séptimo respecto del motivo undécimo, si bien es de añadir, por un lado, que la prueba de confesión solo tiene valor de prueba legal en el caso de ser la única sobre el hecho, pues en los demás casos debe apreciarse en conjunción con los restantes medios probatorios pudiendo desvirtuarse su resultado por una documental o pericial contraria, y, por otro lado, que la apreciación de la "ficta confessio" por incomparecencia de la parte a confesar (art. 593), aparte de requerir la concurrencia de los requisitos del art. 583 (no comparecer a la segunda citación, ausencia de justa causa, y haber sido apercibido de tenerle por confeso si no se presentare), constituye una facultad del tribunal sentenciador ("podrá ser tenido por confeso en la sentencia definitiva", dice el art. 593), que escapa a la función revisoria de la casación.

DUODECIMO

La desestimación de todos los motivos conlleva la declaración de no haber lugar al recurso y la pérdida del depósito.

No se hace imposición de costas en casación, con fundamento jurídico en la doctrina que para hipótesis excepcionales se mantiene por este Tribunal, no solo por razones de equidad, sino especialmente inseridas en el derecho constitucional a la efectividad de la tutela judicial, y fundamento fáctico en la conducta de la parte demandante no colaborando, e incluso rehuyendo, a la práctica de la confesión, lo que ha hecho explicable en cierto modo el recurso, aunque por las razones expuestas sin la entidad jurídica para justificar su estimación. Existe la razonable sospecha de que el actor sabía que se le trataba de localizar para ser citado para absolver posiciones, y al menos resulta incuestionable que lo conocían su representante procesal y dirección técnica y nada consta que hicieran para facilitar la diligencia de comparecencia del representado ni justificar su ausencia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Dn. Francisco de Guinea y Gauna sustituido por Dña. María Eva de Guinea Ruenes en representación de la entidad Caja de Ahorros de Vitoria y Alava -ARABA ETA GASTEIZKO AURREZKI KUTXA- contra la Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza el 19 de febrero de 1.997, en el Rollo de apelación nº 377 de 1.996, y en la que se confirma la dictada en primera instancia por el Juzgado nº 7 de la propia Capital el 31 de mayo de 1.996, en incidente de tercería de dominio del juicio ejecutivo 164/94; sin hacer condena en costas y declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal. Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- CLEMENTE AUGER LIÑAN.- TEOFILO ORTEGA TORRES.- JESUS CORBAL FERNANDEZ.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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