STS, 26 de Marzo de 2001

Ante el Juzgado de Primera Instancia de Jerez de los Caballeros, Dña. Amparo promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra el Dr. Don Jose Ángel , médico del INSALUD, y contra el INSALUD sobre reclamación de cantidad en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "Se dicte sentencia en la que se declare el reconocimiento del derecho de mi representada a litigar gratuitamente, como comprendido en el art. 14 de la LEC., condenando en costas a quienes se opongan a la presente demanda.".

Admitida a trámite la demanda y comparecidos los demandados, su defensa y representación legal (la misma para ambos) la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvieron por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "desestimando íntegramente la demanda, se absuelva a mi representado/a de todas y cada una de las pretensiones recogidas en aquella, con imposición de las costas causadas en este procedimiento."

En la comparecencia para acto de conciliación la actora solicita que se extienda la demanda a la contra a D. Gonzalo , a lo que accede S.Sª.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 17 de junio de 1995, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Estimando en parte la demanda interpuesta por la representación de Amparo contra INSALUD, Jose Ángel y Gonzalo y en virtud de lo que antecede, condeno al INSALUD a que pague a la actora la suma de seis millones de pesetas incrementadas con el interés del artículo 921 de la LEC. En cuanto a las costas cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Absuelvo a Jose Ángel y Gonzalo de todos los pedimentos que contra ellos se formulan."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz dictó sentencia en fecha 6 de febrero de 1996, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto, con carácter principal, por el Instituto Nacional de la Salud, representado por el Procurador Sr. Almeida Lorençes y, desestimamos como desestimamos, el recurso de apelación parcial, interpuesto, por adhesión, por Dª Amparo , representada por la Procuradora Sra. Tarrats Viola, ambos contra la sentencia nº 93/95, de 17 de junio, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Jerez de los Caballeros, en el juicio declarativo ordinario de menor cuantía, nº 90/94, debemos revocar y revocamos la dicha resolución, por acogimiento de la excepción de incompetencia de jurisdicción, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de las dos instancias."

Por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Marta Sanz Amaro, en nombre y representación de Doña Amparo , se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 1692,1ºde la LEC., por defecto en el ejercicio de la jurisdicción. Segundo.- Al amparo del art. 1692,3º de la LEC., por considerar se ha producido indefensión para esta parte. Tercero.- Al amparo del art. 1692,4º de la LEC., por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto, los arts. 24 y 106 de la C.E.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, el Procurador D. Carlos Jiménez Padrón, en representación de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 12 de marzo y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ

La sentencia de primer grado estima parcialmente la demanda, no sólo en su alcance cuantitativo referido a lo postulado en tal escrito inicial, como suma reparatoria la de quince millones de pesetas y el Juez de Primera Instancia de Jerez de los Caballeros sólo concedió seis millones de pesetas, sino porque, dirigida la pretensión condenatoria contra el médico, Don Jose Ángel , el celador, Don Gonzalo y el Insalud, sólo condena a este Servicio. La resolución de alzada, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, revocó la sentencia recurrida, declarando la incompetencia de jurisdicción, sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de las instancias.

En este recurso de casación impugna ahora la demandante, Doña Amparo , el fallo dictado en apelación con un recurso de casación articulado en tres motivos. El primero, acogido al nº 1º del art. 1692 de la LEC., por defecto en el ejercicio de la jurisdicción, al no haber tenido en cuenta la Audiencia Provincial de Badajoz que se había ejercitado una acción al amparo de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil por daños causados a un particular y en un proceso en el que se demandaba conjuntamente a la Administración y a los particulares. El segundo, amparado en el nº 3º del art. 1692 de la citada Ley procesal, porque de estimarse que no es competente la jurisdicción civil y no entrar por ello en el fondo del asunto, se le está impidiendo el derecho a ser indemnizada. Finalmente, el motivo tercero y último se acoge al nº 4º del repetido art. 1692 de la LEC. y estima infringidos, el artículo 24 de la Constitución Española, que proscribe la indefensión y el art. 106 del mismo texto fundamental, en cuanto al derecho a ser indemnizado por ello.

Para la más adecuada comprensión de la cuestión planteada por el recurso extraordinario de casación, es conveniente partir de los siguientes datos fácticos: A) La demanda promovida ante el Juzgado de Primera Instancia de Jerez de los Caballeros (autos de menor cuantía 90/94) iba dirigida contra Don Jose Ángel , Médico del Insalud y contra el propio Insalud, en reclamación por culpa extracontractual de quince millones de pesetas e intereses legales desde la demanda. B) Fue en el acto de la comparecencia cuando la actora interesó del Juzgado que se extendiera la demanda contra Don Gonzalo , a lo que el Juzgado accedió, haciéndose así y, tras el preceptivo traslado, fue contestada por dicho demandado. C) A la demandante se le ha otorgado el derecho a litigar gratuitamente. D) La sentencia de primer grado declara probado que el aviso se dió a las 5 horas y 10 minutos y que no expresó la actora en tal momento un mensaje de urgencia vital y aunque la posterior llamada sí lo es, se ha producido una imprevisible superposición, con otra de carácter urgente, en la que un médico precisamente, el Dr. Monterroso, demanda del Centro la urgente atención para una persona que sobre las 5 horas 15 minutos presenta un ataque incontrolable de epilepsia. E) Según consta en la historia clínica del fallecido padecía un asma bronquial de origen alérgico, lo cual permitía a su angustiada esposa reclamar el medicamento que le había de ser inyectado, URBASON, lo cual demuestra que aunque la dolencia era grave no era desconocida para su cónyuge. F) Tal enfermo fué ingresado en 1991 en el Hospital Infanta Cristina de Badajoz, constando en su historia clínica que padece dicha dolencia desde los 42 años, llevando al tiempo del ingreso más de trece años con tal dolencia... G) Una vez que el facultativo suministró la medicación oportuna al epiléptico y partió hacia la casa de la demandante habían transcurrido unos minutos, pocos, pero suficientes para que se hubiera producido el fallecimiento del alérgico. H) El Juzgado de Primera Instancia no estimó reprochables los comportamientos del médico y del celador demandados. El primero, porque con los medios a su alcance actúa frente a las circunstancias e imponderables del caso, aparte de que la actora no ha acreditado la culpa o negligencia del mismo, cuya demostración le incumbía, según las reglas del onus probandi, señaladas por esta Sala para el éxito de la acción nacida de culpa extracontractual. I) Tampoco se imputa responsabilidad al celador, al que no se le exigen conocimientos médicos en el acceso al cargo y existe prueba de que cogió el teléfono y avisó al médico, documentando debidamente las llamadas y cumpliendo con su función razonablemente. J) Asimismo, el Juzgado, no sólo absuelve a estos dos demandados, médico y celador, sino que reduce en un cuarenta por cien la reclamación formulada y ello con independencia de los perjuicios económicos para la actora, al pasar a la viudez y los daños morales, aparte de un cuadro depresivo acreditado por certificado médico, pero sin explicitar adecuadamente las razones de tal minoración económica. K) Tal es el contenido de la sentencia de primer grado, que no fue impugnada por la demandante, que sólo combatió en la alzada la cuantía indemnizatoria concedida en la sentencia. L) Por tanto, la situación de los demandados absueltos ha quedado firme y consentida y no puede cuestionarse en este recurso, reducido tan sólo al tema de la incompetencia de jurisdicción y, en caso de su desestimación, la responsabilidad del Insalud y su cuantificación que había de realizarse en otra vía jurisdiccional. Ll) Hay que consignar que los hechos ocurren sobre las 5 horas y 10 minutos de la madrugada del 13 de noviembre de 1993, y la demanda origen de esta litis y recurso lleva data de 10 de febrero de 1994 y se proveyó el 18 de marzo de dicho año, si bién la solicitud de nombramiento de Abogado y Procurador de turno de oficio se presentó, según consta de la oportuna diligencia del fedatario, el 25 de noviembre de 1993.

El motivo inicial en su desarrollo reprocha a la Audiencia a quo no haber tenido en cuenta, en primer lugar, que la reclamación lo ha sido al amparo de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil por unos daños producidos a un particular y, en segundo lugar, se demanda conjuntamente a la Administración y a los particulares en el ejercicio de su profesión. Se añade que en materia de culpa aquiliana la jurisdicción civil es soberana y la Administración actuaría como empresario, respondiendo solidariamente con los particulares. La responsabilidad del INSALUD se centraría en la omisión negligente de no proporcionar el medio adecuado para casos de emergencia. Tal es ésta la sola y única argumentación del motivo.

El tema de la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa que hoy, en este momento, segunda semana de marzo de 2001, ya está resuelto normativamente, e incluso bastante antes lo estaba, pero no acontecía así a la ocurrencia de los hechos, el 13 de noviembre de 1993 y ni siquiera cuando se presentó la demanda, 10 de febrero de 1994.

La jurisdicción civil se había apoyado para reclamar el conocimiento de estos asuntos, en que se trataba de una acción de resarcimiento, derivada de la culpa de un profesional de la medicina y en base al carácter general y residual de este orden jurisdiccional, entendiendo, además, que tal atribución resultaría indudable cuando se demandase al médico a título particular junto con la Administración Pública -sentencias de 17 de noviembre de 1985, 14 de octubre de 1986, 25 de octubre de 1989, 24 de enero de 1990, 17 de julio de 1992, 1 de febrero de 1993, 18 de mayo, 8 y 20 de junio de 1994-.

En dicho periodo temporal, salvo el supuesto de la jurisdicción penal, que no puede ser cuestionada en su propia y peculiar atribución por los otros órdenes jurisdiccionales, conforme a lo establecido en el art. 44 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dentro del campo de la responsabilidad del médico y, en general, del sanitario, han conocido y pretendido conocer, tanto los órganos de la jurisdicción civil, los tribunales de lo contencioso-administrativo y los del orden social. Tal pretensión ha podido aparecer como un "escándalo" para el profano e incluso para los mismos juristas y las sentencias de esta Sala de 5 de julio de 1983 y 1 de julio de 1986 se han referido, con acierto, al "lamentable peregrinaje jurisdiccional", lo que repercutiría incluso más tarde, en el voto particular de nada menos que cinco Magistrados a la sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1995. Como quedó atrás consignado, hoy la cuestión parece resuelta por vía normativa, en base a lo dispuesto por estas tres importantes leyes conjuntamente. La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, la Ley 29/1998, de 13 de junio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, sobre todo, por la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992. Con sólo la Ley citada 30/1992, de 26 de noviembre, no hubiera sido suficiente y así lo ha entendido el propio legislador al promulgar las otras y lo ha recogido la sentencia de esta Sala de 7 de marzo de 2000, recopiladora de la doctrina jurisprudencial al respecto. Precisamente es con motivo de la promulgación de la Ley 30/92 cuando se han agudizado los criterios jurisprudenciales discordantes. Tampoco sirven en este periodo transitorio, anterior a la entrada en vigor, de la 4/1999, de 13 de enero, los autos de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, pues si el auto de 8 de marzo de 1991 dirimió el conflicto en favor de la Sala Tercera del Alto Tribunal, el de 21 de junio del mismo año lo hizo en favor de la jurisdicción social, y si el auto de 23 de diciembre de 1993 estimó que debía resolverse en favor de la jurisdicción civil frente al Juzgado de lo Social, el 27 de octubre de 1994 lo hizo en sentido contrario.

La Ley 30/1992 unifica el procedimiento para las reclamaciones a la Administración en su art. 145,1 y deroga especialmente el art. 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 en una clara tendencia a la unificación jurisdiccional a favor del orden contencioso-administrativo.

La Ley 29/1998, de 13 de julio, señala en su art. 2, apartado e), que "la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccional civil o social...".

La Ley 4/1999 completa el contenido y el alcance de la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial y desarrolla la Ley 30/1992 y que señalaba que "de conformidad con lo establecido en los artículos 2,2 y 139 a 144 y concordantes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común, la responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicas, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa y contencioso-administrativa prevista en dicha Ley en el presente Reglamento".

Pues bién, la citada Ley 4/1999, en su Disposición Adicional Duodécima recoge que "la responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellos, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso-administrativo en todo caso". De esta forma y en concordancia con la redacción del nuevo art. 144 de esta última normativa, incluso "cuando las Administraciones Públicas actúen en relaciones de derecho privado, responderán directamente de los daños y perjuicios causados por el personal que se encuentra a su servicio, considerándose la actuación del mismo actos propios de la Administración bajo cuyo servicio se encuentre. La responsabilidad se exigirá de conformidad con lo previsto en los artículos 139 y siguientes de esta Ley".

Bien puede decirse por ello que esta disposición Adicional Duodécima cierra y pone punto final al grave problema de la disparidad de criterios jurisprudenciales sobre el orden jurisdiccional competente en los daños producidos en la asistencia sanitaria pública.

Cuando suceden los hechos determinantes de este recurso y cuando acaece el fallecimiento del esposo de la demandante, Don Cornelio sobre las cinco horas y 10 minutos de la madrugada del 13 de noviembre de 1993, tan sólo había entrado en vigor de la precedente normativa citada, la Ley 30/1992, que lo hizo el 23 de febrero de 1993, ya que su Disposición Final establecía que entraría en vigor a los tres meses de su publicación en el B.O.E., teniendo ésta lugar en el B.O.E. de 27 de noviembre de 1992 nº 285. Con tan sólo dicha normativa, habida cuenta que, aunque el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, se publicó en el B.O.E. nº 106, de 4 de mayo de 1993 y entró en vigor al día siguiente de su publicación, no puede aducirse porque su rango reglamentario de inferior a Ley no podía modificar previamente las leyes precisas, siendo por ello necesaria la modificación, no sólo de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sino incluso la misma Ley 30/1992.

Por ello en tal momento no se había puesto fin a las disparidades jurisdiccionales, como se patentiza y proclama con la pluralidad de jurisdicciones que conocían de la responsabilidad sanitaria de la Administración Pública y porque en caso de haber quedado definitivamente zanjada tal cuestión, hubiera sido innecesaria la promulgación de la Ley 29/1998, de 13 de junio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, sobre todo, de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, alguna de cuyas alteraciones aparecían ya recogidas en el Reglamento de 1993, a que se ha hecho antes referencia.

Por ello con sólo la Ley 30/1992 no se dirimió el conflicto y aquí radica el error de la Sala a quo que con su resolución presenta una discordancia en la línea seguida por esta Jurisdicción Civil, no sólo por las directrices de la Jurisprudencia de esta Sala Primera del Tribunal Supremo, sino, en general, del resto de las Audiencias Provinciales.

El argumento del Reglamento posterior a dicha Ley no es de recibo, no sólo por la carencia de rango de ley en tal normativa, sino porque el propio legislador lo ha desmentido, al promulgar no sólo otras leyes posteriores de las que se ha hecho ya mención, sino que ha elevado la normativa del Real Decreto reglamentario a Ley, con la última normativa Ley 4/1999, tantas veces citada.

La resolución recurrida, de no ser rectificada en este cauce casacional, obligaría a la parte demandante, postulante en justicia, al peregrinaje jurisdiccional de lo que ya se ha hecho referencia en este resolución.

El motivo primero tiene que ser acogido por ello y hace innecesario por tanto el examen de los restantes, dado su carácter de supletorios de aquel. Efectivamente, el segundo señala que de estimarse que no es competente la jurisdicción civil y al no entrarse en el fondo del asunto en la segunda instancia se le está impidiendo el reconocimiento a su derecho a ser indemnizada e igual acontece con el último, que estima infringidos los artículos 24 y 106 de la Constitución Española.

El acogimiento del motivo lleva como consecuencia que esta Sala acepta el fallo de la Primera Instancia, que se da aquí por reproducido para evitar repeticiones innecesarias.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español