Las incompatibilidades de los empleados públicos
| Autor | Alberto Palomar Olmeda |
| Páginas | 711-751 |
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Se aborda, ahora, uno de los temas clásicos en el seno de la función pública, cual es el del régimen de sus compatibilidades. Se trata de saber si el funcionario puede o no y si debe o no permitirsele compatibilizar su trabajo público con otro de la misma naturaleza u otro de naturaleza privada1.
Antes de cualquier otra consideración y desde una perspectiva de técnica legislativa, parece necesario recordar que se trata de, prácticamente, la única materia incluible en el ámbito de la regulación jurídica del empleado público que se ha mantenido al margen del bloque común constituido por el TREBEP y que, por tanto, se sitúan en el entorno regulatorio previo a la publicación del mismo. Tiene una vocación general y una proyección sobre el conjunto de los empleados públicos y conforma, hoy, un régimen jurídico bastante aceptado y, sobre todo, pacífico en su aplicación.
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Con carácter general y retomando la cuestión en los términos del interrogante inicial podemos indicar que en la resolución de la admisión o no de tal conducta (la del trabajo privado o de un segundo trabajo público) confluyen cuestiones diferentes, que pueden identificarse, a estos efectos, con los términos de incompatibilidad formal o incompatibilidad ética. En primer término podemos indicar que las claves para la contestación sitúan en el ámbito de la organización del servicio públicos que admite que una organización considere que la experiencia y conocimientos adquiridos en la Administración no puedan ser utilizados contra ella. A partir de ahí se establece un ámbito formal de incompatibilidad que tiene el alcance que la propia norma quiera establecer en función del criterio previo de que el funcionario está vinculado a la Administración por un régimen estatutario de derechos y deberes entre los que pueden incluirse los relativos a la capacidad/posibilidad de pluriempleo.
Desde una perspectiva de entorno general no puede negarse que hay un componente adicional referido a la distribución general del trabajo y el reparto del mismo en una sociedad con un importante nivel de desempleo.
Desde otra perspectiva y como contrapartida, subyace el derecho de toda persona a trabajar y, potencialmente, la opción de pluriemplearse; derecho reconocido —bajo la referencia general del derecho al trabajo— en todos los Textos Constitucionales y Tratados Internacionales y que, en principio, sólo podría ser renunciado de forma personal y voluntaria y, generalmente (así ocurre, al menos, en el ámbito laboral), mediando una indemnización compensatoria. Es cierto que la concepción estatutaria del empleo público tiende a señalar que este derecho al trabajo aparece condicionado por las reglas del propio estatuto de funcionarios. Siendo cierto esto lo que realmente se plan-tea son los límites del estatuto en la formalización de este marco de actividad de los empleados públicos
En el segundo plano —el de la incompatibilidad ética— cabe igualmente considerar que una organización y, en este caso la Administración Pública, puede regular los conflictos de intereses aun en el supuesto que la respuesta a la opción organizativa que planteábamos en el apartado anterior fue la de la admisibilidad del pluriempleo y puede establecer las reglas para que las resoluciones y la actuación de los funcionarios se realicen con la máxima imparcialidad y sin estar sometidos a ningún tipo de compromiso personal o económico debido a esas actividades paralelas, constituye, a priori, un elemento esencial en su funcionamiento que impone una serie de obligaciones a quienes se dedican profesionalmente al servicio de la Administración Pública. Las exigencias aquí —cualquiera que sea el contorno final de la regulación anterior— deben ser inexorables y su regulación ciertamente estricta. La STC de 11 de abril de 1997 se refiere a esta cuestión y expresamente señala que «… En primer lugar, y tal como ha recordado recientemente este Tribunal en la STC 172/1996, respecto de un precepto similar de la misma Ley 53/1984 —el art. 4.2— y con el que el art. 5 a) guarda una evidente relación sistemática, no puede serle negado el carácter básico que la Disposición Final Primera ha atribuido al citado precepto (fundamento jurídico 2). En efecto, y a la luz de la doctrina reiterada en tal sentencia (fundamento jurídico 1.º), este Tribunal ha afirmado en relación con esta materia que “las incompatibilidades de los funcionarios públicos tienden a garantizar su objetividad de actuación, en
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evitación de relaciones de dependencia perturbadoras, así como su eficacia, procurando la máxima dedicación a las funciones propias de su empleo o cargo, características aquélla y ésta predicables constitucionalmente de la actividad de las Administraciones públicas y, por tanto, exigible también de sus servidores (art. 103 CE)”. Por tanto, ha de rechazarse la alegación esgrimida “de contrario”, según la cual el art. 5 a) de la Ley 53/1984 no puede encajar dentro del concepto de lo básico y, más en concreto, de las bases del régimen estatutario de la función pública (art. 149.1.18.ª CE). La norma básica, pues, que ha de ser respetada por el legislador autonómico, consiste en que la prohibición de simultanear actividades, a nuestro propósito, sólo admite la excepción de compatibilidad con el desempeño de cargo electivo siempre que no se reciban retribuciones periódicas por tal actividad …»
Planteada así la cuestión, es claro que existen una serie de valores de diversa índole que confluyen en la determinación de un régimen de incompatibilidades, por lo que, en gran medida, la solución final es contingente y está más próxima a ser resulta desde una perspectiva de límites y no de concepciones teóricas apriorísticas, ya que, en el momento actual, nadie puede dudar de las inconveniencia para el servicio de que el funcionario pueda desarrollar cualquier actividad que comprometa su imparcialidad o que le obligue a ausentarse en horas de trabajo de su puesto de trabajo. Pero de ahí a una negativa completa y sin matices a cualquier tipo de trabajo que mejore su condición económica – especialmente en momento de continuada crisis económica- puede llegar a considerarse un «precio muy alto» por el desempeño de un puesto público y, probablemente, una exigencia excesiva ahora que la Administración reconoce expresamente que no puede pagar la factura completa y real de los empleados públicos y que todos los debates se han centrado en la contención de salarios y la reducción de la masa salarial de los empleados públicos.
Estas y otras consideraciones son las que han servido de fundamento para establecer un sistema que puede considerarse riguroso sobre la base, a nuestro entender falsa, de que no existía en nuestro país una auténtica regulación de incompatibilidades.
Precisamente estos argumentos, lejos de hacernos pensar en sofisticados métodos policiales-informáticos para la represión del fraude, creo que deben conducirnos a otro tipo de análisis: el de la corrección o no de los límites establecidos.
En esta línea resultan, a nuestro juicio, innegables dos elementos de un primer y más indiscutible límite: uno, que la Administración está obligada a imponer a sus funcionarios cualquier condición que asegure el cumplimiento de sus deberes y la imparcialidad en el desempeño de la función pública. Ambos son axiomas básicos para el servicio público. A ellos puede sumarse un tercero, cual es la posibilidad de la Administración de dictar las instrucciones que permitan una mejor distribución del empleo público impidiendo la acumulación en una misma persona de varios empleos públicos.
Sin embargo, esta misma consideración nos sirve para adentrarnos en el hipotético segundo límite donde la línea de lo admisible y lo que no lo es se presenta, sin duda, como más completa. Nos referimos a la compatibilidad
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con el empleo privado que no afecte a ninguno de los elementos que, como acaba de indicarse, constituyen el primero de los límites.
En lo que a la incompatibilidad absoluta entre empleos públicos se refiere no hay grandes problemas teóricos, ya que en la mayor parte de los casos, no se planteaba una incompatibilidad horaria ni se compromete la fidelidad administrativa. Esta incompatibilidad se implanta y exige con un mayor rigor, en aquellos momentos en que la crisis económica genera un alto nivel de desempleo que, en parte, intenta paliarse mediante una mejor redistribución del trabajo público. La lucha por la compatibilidad con otro empleo público es, en gran parte hoy, una lucha abandonada. Son otros factores tan significativos como el de la retribución del puesto de trabajo, los decisivos. No parece aventurado afirmar que quienes tenían o tienen dos empleos públicos renunciarían a uno de ellos si con el otro...
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