Incompatibilidades altos cargos
| Autor | Abogacía General del Estado |
| Páginas | 354-366 |
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Dictamen de la Abogacía General del Estado de 22 de noviembre de 2002 (ref.: A. G. Economía 6/2002). Ponente: Alfonso Brezmes Martínez de Villarreal.
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1. Por Real Decreto 1802/2000, de 27 de octubre (BOE de 28 de octubre), se nombró a D. XXX Presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.
2. D. XXX había ostentado, con anterioridad a su nombramiento como Presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, la condición de socio responsable de la dirección y supervisión técnica de los trabajos de auditoría de cuentas de la sociedad de auditoría de cuentas BBBX en España hasta el 31 de agosto de 2000, fecha en que se desprendió de su participación en dicha sociedad, cesando en cualquier relación profesional con dicha sociedad. Asimismo, liquidó el fondo de pensiones que tenía concertado con motivo de su vinculación profesional a la sociedad indicada, sin que a la fecha ostente ningún tipo de interés patrimonial directo o indirecto con la repetida entidad.
3. Con fecha 18 de diciembre de 2000, D. XXX, en su calidad de Presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, comunicó al Ministro de Economía la concurrencia en su persona de la causa de inhibición a que se refiere el apartado 3 del artículo 2 de la Ley 12/1995, de 11 de mayo, de Incompatibilidades de los Miembros del Gobierno de la Nación y de los altos cargos de la Administración del Estado, en relación con la sociedad de auditoría de cuentas BBBX.
4. Con fecha 19 de abril de 2002, BBBX se transformó en sociedad de responsabilidad limitada, pasando a denominarse BBBC. Con fecha 23Page 355 de agosto de 2002, dicha entidad otorgó escritura pública de cambio de razón social, pasando a denominarse DDD.
5. A la fecha actual, la única vinculación conocida entre DDD (antigua BBBX) y la sociedad YYY, ambas inscritas en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas dependiente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, es su pertenencia a la organización mundial D, sin que hayan acudido a un procedimiento de fusión de los previstos en la normativa vigente, y sin perjuicio de que en el futuro puedan llegar a un acuerdo en este sentido. La pertenencia a la organización mundial D no conlleva participación financiera directa o indirecta entre las sociedades que a ella pertenecen, sin que constituya grupo de sociedades a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.
I. La consulta planteada por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) comprende tres cuestiones, relacionadas con las posibles situaciones de incompatibilidad que pueden afectar al actual Presidente del citado organismo autónomo, D. XXX, por lo que procede analizar éstas por separado.
La primera cuestión que se plantea en la consulta es la de si el actual Presidente del ICAC, D. XXX, se halla incurso en causa de abstención para el ejercicio de las competencias que tiene atribuidas por razón de su cargo respecto de los asuntos relacionados con la sociedad de auditoría DDD (antigua BBBX).
Para la resolución de la anterior cuestión es necesario determinar, en primer lugar, las competencias que corresponden a la Presidencia del ICAC. El artículo 4.2 del Real Decreto 302/1989, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto y la Estructura Orgánica del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, enumera las competencias atribuidas al Presidente del ICAC en los siguientes términos:
Corresponde al Presidente:
1. Ostentar la representación legal del Instituto.
2. La Presidencia del Comité Consultivo del Instituto.
3. La dirección, impulso y coordinación de los servicios del Organismo en orden al cumplimiento de sus funciones.
4. La potestad sancionadora a que se refiere el artículo 15 de la Ley 19/1988, de 12 de julio.
5. Las relaciones internacionales el Instituto, de acuerdo con los órganos correspondientes del Ministerio de Asuntos Exteriores.
6. El ejercicio de las facultades legalmente atribuidas a los Presidentes y Directores de los Organismos Autónomos.
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7. Desempeñar cuantas otras funciones se le atribuyan por la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas, o por cualquier otra norma legal o reglamentaria.
De entre las facultades anteriormente indicadas se desprende que, al menos, una de ellas, la potestad sancionadora, se manifiesta como esencial a la hora de abordar la cuestión planteada, en la medida en que conlleva la posibilidad de incidir de forma directa en los derechos y situaciones jurídicas de los auditores de cuentas y sociedades de auditoría, de acuerdo con lo establecido al respecto en la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas, y para cuyo ejercicio se requiere la absoluta ausencia de intereses que pudieran interferir en la necesaria objetividad e imparcialidad en las resoluciones que deba adoptar el Presidente del repetido Instituto.
Por otra parte, el rango o categoría que ostenta el Presidente del ICAC resulta determinante a la hora de abordar la consulta planteada, en la medida en que la normativa vigente establece causas de abstención diferentes según se trate de altos cargos o de funcionarios públicos que no ostenten dicha condición. Así, el régimen de abstención para los funcionarios públicos se halla establecido en el artículo 28 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC), en tanto que el régimen de abstención para los altos cargos se prevé en la Ley 12/1995, de 11 de mayo, de Incompatibilidades de los miembros del Gobierno de la Nación y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado.
A fin de determinar la norma aplicable resulta preciso, por tanto, determinar si el Presidente del ICAC tiene la condición de alto cargo. El artículo 4.1 del citado Real Decreto 302/1989, de 17 de marzo, dispone que:
El Presidente del Instituto, con categoría de Director General, ostenta el rango de Director General, es nombrado y separado por Real Decreto acordado en Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Economía.
(...).
Partiendo de este precepto, no cabe duda de que el Presidente del ICAC tiene la consideración de alto cargo a los efectos del régimen normativo que le haya de ser de aplicación. En este sentido, la Ley 12/1995 dispone en su artículo 1, apartado 2, lo siguiente:
(...)
2. A los efectos de esta ley se consideran como altos cargos:
(...)
b) Los Subsecretarios; los Secretarios Generales; los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas, en Ceuta y Melilla y en las islas; los Delegados del Gobierno en Entidades de Derecho Público; los Gobernadores y Subgobernadores civiles; los Directores GeneralesPage 357 y los Jefes de Misión Diplomática Permanente, así como los Jefes de Representación Permanente ante Organizaciones Internacionales.
A la vista del precepto que acaba de transcribirse en lo pertinente, ha de concluirse que a D. XXX le es aplicable el régimen dispuesto por la citada Ley 12/1995. A mayor abundamiento, es necesario dejar constancia de que, de acuerdo con los antecedentes, D. XXX comunicó motu proprio al Ministro de Economía la concurrencia en su persona de la causa de inhibición a que se refiere el apartado 3 del artículo 2 del citado texto legal, en relación con la sociedad de auditoría de cuentas BBBX. Dicho extremo, si bien no definitorio de la norma de aplicación, contiene una declaración previa de voluntad del propio sujeto afectado en el sentido de considerar aplicable a su persona la mencionada norma legal.
Una vez fijada la norma de aplicación, procede determinar a continuación su alcance. A diferencia del régimen general previsto para los funcionarios públicos en el artículo 28 de la LRJ-PAC, cuyo apartado 2.e) establece como causa de abstención la circunstancia de «Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar», el régimen de abstención para los altos cargos se contiene en el artículo 2.3 de la Ley 12/1995, según el cual «Quienes desempeñen un alto cargo vienen obligados a inhibirse del conocimiento de los asuntos en cuyo despacho hubieran intervenido o que interesen a empresas o sociedades en cuya dirección, asesoramiento o administración hubieren tenido alguna parte ellos, su cónyuge o persona de su familia dentro del segundo grado civil. La inhibición se producirá por escrito para su adecuada expresión y constancia, y se notificará al superior inmediato del alto cargo u órgano que lo designó».
De un primer análisis de ambas normas se desprende una diferencia crucial entre ellas. Así, mientras la regulación general para los funcionarios públicos establece un período máximo de tiempo durante el que se considera subsistente la causa de abstención -dos años-, una vez transcurrido el cual desaparece la prohibición de intervención para el funcionario afectado por tal causa de abstención, en el régimen especial previsto para los altos cargos de la Administración del Estado no se establece un período máximo para la prohibición, prolongándose ésta durante el tiempo en que el alto cargo ostente tal condición.
No de otra forma puede interpretarse el artículo 2.3 de la Ley 12/1995, en la medida en que, tratándose de norma especial en la materia, expresa una voluntad inequívoca de erradicación de determinadas circunstancias que pudieran enturbiar la independencia de los altos cargos, sin limitación temporal durante el tiempo de desempeño de los mismos. Efectivamente, y de acuerdo con los principios de interpretación de las normas consagrados en el artículo 3 del Código Civil, tanto si se atiende al sentido propio de las palabras del precepto analizado -las cuales no hacen mención a período o plazo alguno- como si...
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