El control de inclusión de las condiciones generales de la contratación y la ineficacia derivada de su no incorporación (Crónica de lo incomprensible)

AutorVicente Guilarte Gutiérrez
CargoCatedrático de Derecho Civil Abogado
Páginas1106-1144

El control de inclusión de las condiciones generales de la contratación y la ineficacia derivada de su no incorporación (Crónica de lo incomprensible) *

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I Planteamiento introductorio. La Ley 7/1998 y nuestro sistema de ineficacia contractual
A) Cuestiones previas

Acometer el análisis de una nueva Ley precisa, desde un primer momento, valorar no sólo la literalidad de sus normas sino, tratándose de una legislación sectorial, comprobar su cabal incardinación en el sistema. En este sentido es obvio que una Ley de Condiciones Generales de la Contratación debiera ser respetuosa con los principios básicos de nuestro sistema patrimonial y más concretamente de nuestro sistema contractual.

Pues bien, como iremos examinando, en materia de incorporación de condiciones generales y, sobre todo, a propósito del tipo de ineficacia que deriva de las nuevas reglas sobre el particular, entiendo que el legislador no ha cumplido con esa primera y necesaria premisa pues la nueva normativa resulta escasamente respetuosa, a la par que difícilmente coordinable, con el resto del sistema en que ha de encuadrarse del que no extrae sus cualidades aunque si hereda sus deficiencias.

En función de lo anterior debemos criticar desde un primer momento la labor de un legislador que ha acometido una serie de innovaciones, las cuales aisladamente consideradas pueden ser más o menos válidas pero que, incardinadas en el genérico sistema de ineficacia de tales convenciones, producen un resultado a menudo perverso. A modo de ejemplo subrayaré que la gran novedad en la regulación de las condiciones generales de la contratación -el llamado control de inclusión de las mismas- unas veces se confronta con instituciones consolidadas y otras reproduce y magnifica alguna de las deficiencias del derecho patrimonial común que, al parecer, no eran conocidas por el legislador sectorial. En definitiva va a resultar materialmente imposible ofrecer una exégesis razonablemente coherente del panorama positivo resultante si analizamos algunos de los aspectos de la nueva Ley con una perspectiva siste-Page 1107mática por otro lado obligada ante las frecuentes remisiones al derecho común contenido en el CC. Afortunadamente queda el recurso a la inobservancia al que la materia disciplinada no viene siendo ajena1.

Frente a tal conclusión ha de recordarse que el hecho de que la materia cuestionada por la nueva Ley se encuentre en los aledaños del fenómeno del consumo no justifica tampoco la descoordinación sino que, a lo sumo, ampararía un más cuidado desarrollo de principios vigentes. Frente a una cínica hipervaloración del fenómeno consumista, determinante de una acrítica consideración del principio de protección al usuario como un metaprincipio jurídico justificador de cualquier aberración normativa, ha de reconducirse el tema a sus justos cauces y apreciar el fenómeno en cuanto de específico puede tener respecto a los perfiles tradicionales en los que se enmarca la contratación particularizada. Ante el consumo, la consecuencia a extraer y el consejo a ofrecer es el de que no vale todo. Mucho menos si frente a la simplista visión del fenómeno -todo lo relacionado con el consumo se considera obedece a elevados principios de justicia distributiva- quizás quepa ofrecer una visión escasamente altruista del nuevo ordenamiento y pensar que al consumidor se le protege esencialmente para que pueda seguir consumiendo.

Al hilo de lo anterior diremos que sin duda son muchos los pasajes de esta Ley en los que es esta última -la protección del consumidor- la perspectiva que real, aunque subrepticiamente, informa las soluciones adoptadas. Sin embargo, y por referencia al tema objeto de análisis en este trabajo, diremos, para más adelante justificar el aserto, que la evolución normativa representada por la Ley 7/1998, tomando a tal fin como pauta de comparación la anterior reglamentación así como sus desarrollos jurisprudenciales, ha de considerarse involutiva si como tal estimamos la falta de protección del adherente frente a prácticas contractuales anteriormente proscritas. Y ello, en última instancia, en función de haberse optado a menudo por la protección de la seguridad del tráfico y no tantoPage 1108 por la más individual y antiecónomica seguridad del adherente o consumidor: así deriva, por ejemplo (art. 5.2), del hecho de haberse sustituido la exigencia de que las estipulaciones contractuales sean conocidas por la de que sean cognoscibles.

Antes de entrar en el análisis de las cuestiones epigrafiadas -incorporación e ineficacia resultante de la infracción de las normas reguladoras de tal control de inclusión- que perfilan el objeto básico de este trabajo, resulta oportuno efectuar una breve y genérica aproximación a ciertos aspectos estructurales de la Ley sin los cuales no se entiende con claridad el particularizado tratamiento de los concretos aspectos de la misma que iremos examinando.

B) La duplicidad normativa: condiciones generales y cláusulas abusivas

En este sentido, y en primer lugar, diremos que, como es sabido, la Ley no se limita a la trasposición de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores cuyo artículo 1 expresa que el «propósito de la presente Directiva es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores». Sin duda el legislador estimó cicatero tal fin y amplió sus miras de forma que, por un lado, efectivamente asume dicho objetivo articulando un nuevo sistema de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas que, anteriormente contenido en la LGDCU, se ve en parte modificado.

Pero a la vez, excediendo de la trasposición que justificaba la novedad legislativa, efectúa como sabemos una regulación autónoma de las llamadas «Condiciones Generales de la Contratación». Normativa que va a resultar de aplicación no sólo a la contratación en la que intervengan usuarios sino a toda convención en que uno de los contratantes predispone el clausulado contractual al que la otra parte, aun siendo empresario o profesional, se adhiere. En este sentido son reveladores los artículos 1 y 2 de la nueva LCGC pues mientras que el primero de ellos destaca las características de tales estipulaciones -básicamente contractualidad, predisposición, imposición y generalidad- el siguiente precepto expresamente considera que el adherente pueda serlo cualquier persona física o jurídica, al margen, obviamente, de su consideración como usuario en los términos con que el mismo aparece descrito en el artículo 1.2 de la LGDCU.Page 1109

Tal opción teóricamente resulta asumible pues encuentra apoyos que en absoluto pueden despreciarse. De esta manera, si bien inicialmente el Anteproyecto que se redacta para acomodar nuestra legislación a la de la CEE únicamente contiene la modificación de la LGDCU, pronto se torna la idea y, con base esencialmente en el Dictamen del Consejo de Estado de 31 de octubre de 1996 2 se rescata el viejo Anteproyecto de Ley de Condiciones Generales de la Contratación elaborado por la Comisión General de Codificación (1983-1988) y se tiende a una más amplia regulación de la materia.

Ahora bien, como también he apuntado, la hipotética bondad de tal planteamiento- que no es momento de cuestionar en profundidad- se desvirtúa si apreciamos que en determinados temas de gran importancia, como lo es el de la ineficacia de las condiciones generales que no superen el control de inclusión, existe una absoluta falta de coordinación entre las diversas normas que, a partir de la publicación de la nueva Ley, inciden sobre este tema. El resultado sistemático que se ofrece al exégeta es sin duda errático, por lo poco cuidado de la coordinación, en términos que, desde un primer momento, han sido de forma unánime expuestos críticamente en todos los comentarios doctrinales ya vertidos sobre el particular3. En este sentido, a título de ejemplo, diremos que tal apreciación se magnifica si tenemos en cuenta que, en lo esencial, el nuevo régimen sustantivo de las condiciones generales de la contratación -al margen del referido control de inclusión y de alguna novedad más efectista que efectiva...

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