La inclusión de cláusulas ambientales en la contratación pública

AutorMarta Oller Rubert
CargoProfesora ayudante doctor de Derecho Administrativo, Universitat Jaume I (Castelló)
Páginas1-34

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I Las relaciones entre medio ambiente y la contratación pública

La protección del medio ambiente como factor de preocupación de la sociedad y con ello de interés para el mundo jurídico es relativamente reciente, pues su origen se sitúa en la segunda mitad del siglo XX1, si bien ello no ha impedido que ocupe hoy en día el lugar destacado que se merece, una posición preponderante en cualquier política

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económica moderna2, en tanto un medio natural sano y adecuado afecta al desarrollo de la calidad de vida de los ciudadanos y debe inspirar la actuación de los poderes públicos. Efectivamente la transversalidad de la materia ambiental preside tal y como reconoce el ordenamiento comunitario las políticas comunitarias en la actualidad, ello ha supuesto que las legislaciones nacionales hayan tenido que acomodarse a esta nueva realidad jurídica, al nuevo sentir de la sociedad, más aún cuando los dos sectores de estudio en este trabajo, el medio ambiente y la contratación pública, son dos ámbitos objeto de europeización en el derecho administrativo, por tanto en donde las legislaciones estatales se han visto fuertemente condicionadas e influidas en su desarrollo, tal y como se trasluce en la normativa analizada3.

Retomando la implantación del medio ambiente en el ámbito europeo4, no fue hasta 1986 con la aprobación del Acta Única Europea cuando se amplían las competencias comunitarias, en particular, en el ámbito de la investigación y el desarrollo, el medio ambiente y la política exterior común, añadiéndose un título específico en el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea sobre medio ambiente. Línea seguida por el Tratado de Maastricht (1992), aunque fue posteriormente el Tratado de Ámsterdam (1997) el que elevó la protección del medio ambiente a la categoría de política en lugar de simple acción de la Comunidad. De esta forma se pasó de considerar el medio ambiente como un obstáculo al mercado a considerarlo como un objetivo en sí mismo, junto con el principio de la integración del medio ambiente en las demás políticas5.

Por otra parte estas reflexiones iniciales deben poner de manifiesto la importancia del rol desempeñado por las Administraciones públicas, a las que nuestra Constitución, en concreto, otorga en el artículo 45 un papel de garante del medio ambiente6. En estrecha conexión pues con esta consideración, las Administraciones, en su actividad económica, plasmada a través de la contratación pública, pueden realizar una labor de gran

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trascendencia en la garantía del desarrollo sostenible, pues pueden valorar en sus contrataciones otros aspectos que los meramente económicos.

De otro lado, tampoco inicialmente el ámbito de los contratos fue un ámbito de interés para el derecho comunitario. De hecho, en un primer momento la Comunidad Europea no se preocupó por la actividad de contratación de forma expresa en los Tratados7, aunque posteriormente la Unión Europea se vio obligada, debido al calado de la actividad contractual en la consecución del mercado interior8, a armonizar este ámbito que debía así respetar las libertades comunitarias9. Desde las primeras Directivas de la década de los setenta, el ámbito del derecho de la contratación pública ha sido objeto de importantes modificaciones10. Modificaciones que han transformado el derecho comunitario, inicialmente orientado a satisfacer intereses económicos, y, posteriormente con el mismo sustrato, también destinado a obtener otros intereses diversificados, en aras al carácter instrumental que algunos reconocen en este ámbito público, entendido como una potestad al servicio de otros fines de interés general, en este caso con el fin de lograr la protección del medio ambiente11.

La evolución del derecho de contratos y su progresiva importancia en el ámbito comunitario puede estudiarse, por tanto, de manera paralela al papel cada vez más relevante que están adquiriendo los temas ambientales. Y ello, no podía llevar a otro punto de confluencia entre ambos que no fuera la vinculación necesaria entre la contratación pública y el medio ambiente, o como se ha denominado a la "ecologización de la contratación pública"12, pues las adquisiciones públicas, a la vista de los datos,

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son un importante medio de orientar la actuación de los operadores económicos. Efectivamente el impacto económico que supone los contratos del sector público, que representa 16% del PIB de la Unión Europea13, es prueba de cómo incluir aspectos ambientales en la misma lo que va a repercutir de manera notable en la protección del medio ambiente, como se ha encargado de subrayar de manera clara la Revisión de la Estrategia de la Unión Europea para un Desarrollo Sostenible del año 2006 que marca como objetivo: "Aspirar a alcanzar para 2010 en toda la Unión Europea un nivel medio de contratación pública ecológica igual al que han alcanzado hasta ahora los Estados miembros más sobresalientes".

1. Las previsiones ambientales y los contratos públicos en las políticas comunitarias

Nota 14

Entre los instrumentos comunitarios que analizan la situación de la contratación pública, merece destacarse el Libro Verde de la Comisión Europea "La contratación pública en la Unión Europea: reflexiones para el futuro" (1996) en el que se reconocía como a través de la contratación pública se podía contribuir a cumplir con los objetivos de la política social y del medio ambiente. En todo caso, recuerda el Libro Verde cuál es el fin último del derecho derivado, fundamentado en el Tratado, y que se manifiesta en la contratación pública: garantizar las libertades comunitarias. Esta es una consideración no baladí, pues efectivamente los recelos a la introducción de criterios ambientales, como determinantes en la adjudicación o descripción de un contrato pasan precisamente porque esto no suponga una restricción al libre comercio y a la libre competencia en el seno de la Unión, por tanto, aunque se aboga por una presencia de los mismos en la configuración de los contratos del sector público, es también menester que las preocupaciones ambientales se sometan a límites y condiciones.

Ya el Libro Verde señalaba diversos mecanismos de introducción de las consideraciones medioambientales, entre ellos, cuando se define el objeto del contrato, pues en ese momento se puede fomentar la adquisición de

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aquellos productos o servicios con rasgos ecológicos, en conexión con el sistema de acreditación de la etiqueta ecológica, que es objeto de comentario posterior.

De otro lado, en los requisitos exigidos a los empresarios que contraten con el sector público, como efectivamente se ha trasladado en las Directivas de contratos vigentes (2004), pues la condena a los mismos por agresiones contra el medio ambiente puede dar lugar a la incapacidad de los empresarios. Asimismo, en la fase de adjudicación de los contratos, en la determinación de la oferta económicamente más ventajosa, cabe incluir criterios ambientales que influyen en la decisión final del poder adjudicador. Finalmente, también en la ejecución del contrato pueden los poderes públicos, exigir que se cumplan con determinadas condiciones de protección del medio ambiente.

Desde la perspectiva ambiental, los primeros atisbos que desde el ámbito comunitario muestran una preocupación por las relaciones posibles entre medio ambiente y contratación pública son más bien recientes, al situarse en el Sexto Programa comunitario de acción en materia de medio ambiente (200115) en el que se enfatiza en "la promoción de una política de contratación pública respetuosa con el medio ambiente" y que incluyó como medio para la consecución de las metas y los objetivos del Programa "fomentar la aplicación de criterios ecológicos en la adjudicación de contratos públicos, que permitan tener en cuenta las características medioambientales y la posible integración de consideraciones relativas al ciclo de vida medioambiental, incluida la fase de producción, en los procedimientos de adjudicación de contratos, sin perjuicio del respeto de las normas comunitarias sobre mercado interior y competencia, aportando orientaciones sobre mejores prácticas y empezando una revisión de la adjudicación de contratos con criterios ecológicos en las instituciones comunitarias".

Ese mismo año la Comisión abordó de manera expresa la posibilidad de integrar los aspectos medioambientales en la contratación pública en su Comunicación interpretativa de 4 de julio de 200116, y para ello realiza un estudio de las posibilidades que ofrecía el entonces régimen vigente en materia de contratación pública. El estudio se realizó teniendo en cuenta el desarrollo del procedimiento de contratación. Así, de manera común a todos los contratos, la primera opción de integrar aspectos ambientales se refería a un momento anterior al procedimiento, esto es a la elección del objeto del

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contrato, y a que éste responda a criterios ambientales. Efectivamente, es este un momento que advierte PLEITE GUADAMILLAS idóneo para la inclusión de la dimensión ambiental en la contratación pública, así pone como...

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