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La incidencia de la violencia en la determinación de la custodia de los hijos menores: una aproximación desde el derecho civil

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Vincent
AutorMarta Otero Crespo
Cargo del AutorProfesora Contratada Doctora de Derecho Civil Universidade de Santiago de Compostela
Páginas152-158
152
La incidencia de la violencia en la determinación
de la custodia de los hijos menores:
una aproximación desde el Derecho Civil1
Marta Otero Crespo
Profesora Contratada Doctora de Derecho Civil
Universidade de Santiago de Compostela
1. INTRODUCCIÓN
Como muy posiblemente conozca el lector, corría el año 2005 cuando el legislador estatal
acometió una reforma del CC para dar carta de naturaleza en nuestro Derecho positivo a la
denominada “custodia compar tida”2. Así, a través de la Ley 15/2005, de 8 de julio, se procedía a
la modificación del artículo 92 CC3, contemplándose expresamente desde entonces la posibilidad
de que un juez estableciese un sistema de custodia compartida de los hijos menores, tanto en los
supuestos en los que existiese mutuo acuerdo por parte de los progenitores (artículo 92.5 CC), como
en los contenciosos (artículo 92.8 CC)4. Sin embargo, no podemos desconocer que la propia
insuficiencia de la norma, en cuanto producto final de una complicada tramitación parlamentaria,
así como el reparto de competencias en materia de Derecho civil arbitrado en la CE, han fomentado
desde entonces la aprobación de una pluralidad de normas autonómicas en las que también se
aborda la distribución de tiempos de convivencia entre los progenitores y sus hijos menores en
casos de crisis entre los primeros. Así, a la regulación inicial del CC se han sumado las normativas
aprobadas en Cataluña, Aragón, Navarra y País Vasco5.
Tomando como punto de partida el escenario ahora esbozado, el propósito de esta breve
aportación es poner de manifiesto una asimetría adicional en el marco de nuestro Estado
plurilegislativo, que se refleja en el ámbito del Derecho civil en la regulación de la guarda y
custodia de los hijos e hijas menores. Y esta asimetría versará directamente sobre el rol que puede
1 El presente trabajo se enmarca en la ejecución del Proyecto de investigación “El Derecho de familia que
viene. Retos y respuestas” (ref. PID2019–109019RB–I00), financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación,
dentro del Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de Innovación 2017 -2020, Convocatoria de 2019.
2 La custodia compartida había sido ya reconocida jurisprudencialmente por parte de nuestros tribunales,
pero no gozaba de resp aldo normativo alguno (vid. GARCÍA RUBIO, M. P. y OTE RO CRESPO, M., “Apuntes
sobre la referencia expresa al ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos en la Ley 15/2005”, Dereito.
Revista Xurídica da Universidade de Sa ntiago de Compostela, volumen 14, número 2, pp. 110 y ss.).
3 Sobre la inadecuación de la sede, GARCÍA RUBIO, M. P. y OTERO CRESPO, M., op. cit., pp. 96-99.
4 Si bien este último supuesto se contempla con carácter excepcional, siempre que medie previa petición de
una de las partes, habiendo desaparecido ya la necesidad de que además existiese informe favorable del Ministerio
Fiscal. En este sentido, el inciso “favorable” fue declarado inconstitucional y, en consecuencia, nulo por la STC
de 17 de octubre de 2012.
5 Recordemos que la regulación de la Comunidad Valenciana, la Ley 6/2011, de 1 de abril, de relaciones
familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, fue declarada inconstitucional por la STC 192/2016,
de 16 de noviembre (con los efectos previstos en el fundamento jurídico 5º).

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