Incidencia del escrow en el procedimiento concursal
| Autor | Luis Hernando Cebriá |
| Páginas | 231-266 |
CAPÍTULO V
INCIDENCIA DEL ESCROW
EN EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL
I. CONSIDERACIONES PREVIAS
Las relaciones de las partes en el escrow se articulan a través de la
configuración de intereses contingentes, que tienen una traducción en nues-
tro Derecho a través del reconocimiento de unas expectativas de derecho
sobre su objeto. A su vez, los derechos de las partes resultan complemen-
tarios en virtud de la condición establecida, que puede verificarse o no, a
efectos de su consolidación en una de ellas. Es decir, la situación de pen-
dencia del objeto reconoce una alternativa en cuanto a su destino, pero,
mientras tanto, las partes solo tienen unas expectativas de derecho sobre el
bien. Es más, ninguna de ellas tiene su control, sino que es desplazado al
tercero extraño a la relación. Pero este, a su vez, no tiene la posesión del
título, del dinero o de otro objeto como propietario, sino tan solo mantiene
su posesión como mero depositario.
En correspondencia, sobre el objeto del escrow no existe una titularidad
fiduciaria o aparente del beneficiario, como pueda darse en el trust, ni se
disocia la propiedad entre una propiedad aparente y otra real 1. Tampoco se
1 Así lo reconocen, J. M.
CONLEY
y R. M.
BRYAN,
«Software Escrow in Bankruptcy: An
International Perspective», University of North Carolina Journal of International Law and Com-
mercial Regulation, núm. 10, 1985, pp. 579-607, p. 590, a la luz del caso Carlson v. Farmers
Home Administration (744 F.2d 621 [8th Cir. 1984]), en el que el Tribunal declinó la conside-
ración del beneficiario como trustee y fijó la cuestión en torno a si se produjo una transmisión
real del «interés sobre la propiedad sustantiva del deudor» (transfer of a substantial property
interest of the debtor), pero no en términos de la propiedad real o formal (as «legal title» or
«equitable interest»), para lo cual acudió al análisis de la relación material existente entre las
partes, por lo que consideró que, mediante la creación del escrow, el deudor transfirió la propie-
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crea respecto del objeto una comunidad de bienes, aun cuando en determi-
nados casos, como en el de las cuentas bloqueadas, pueda aparecer una ti-
tularidad compartida. Esto se debe a que la calificación de bloqueada parte
de la condición que permite que la cuenta pueda ser disponible para la
parte que resulte beneficiaria por el cumplimiento o bien por la falta de
cumplimiento de la condición. Todo ello se ha de entender, además, sin
perjuicio de la diferente posición que pueda corresponder al depositario
respecto de la entidad bancaria encargada de la llevanza de la cuenta.
de 14 de febrero de 2017 (núm. 137): «Si analizamos detenidamente el con-
trato de cuenta bloqueada, colegimos sin dificultad alguna que en virtud del
mismo, los contratantes se comprometían a usar de los servicios de un terce-
ro, concretamente EBN Banco de Negocios S.A., como entidad depositaria,
dando esta entidad acceso a dichos fondos o trasladándolos a una u otra de
las partes contratantes en función de que se cumplan determinadas condicio-
nes o sucesos; es evidente que en virtud el contrato en cuestión, en definitiva,
se genera una custodia de activos por el Agente que retiene esos activos
hasta que se cumplan las previsiones estipuladas en el contrato de cuenta
bloqueada o contrato escrow y, en tanto no se cumplan, no existe, ni dispo-
sición de los activos para una u otra parte contratante, ni desplazamiento de
los fondos depositados al patrimonio de una u otra parte».
Planteado en estos términos, tampoco el escrow configura un patrimonio
separado en sentido estricto. Los pactos en torno al escrow generalmente
obligan al depositario a no confundir el bien o el dinero depositado con
otros bienes o cuentas, ni a darle otro uso que el que sea autorizado por
ambas partes. Aunque la aproximación al trust pueda parecer plausible, sin
embargo, en el escrow el patrimonio solo consta depositado en un tercero,
que queda sometido a unas instrucciones previamente acordadas entre las
partes 2.
La cuestión, por tanto se cierne, al menos en la traslación a nuestro
fuero interno, en torno a la relación jurídica de las partes respecto del bien.
Que ambas puedan tener intereses distintos sobre un objeto es ampliamen-
te reconocido en el common law. Sin embargo, en nuestro sistema jurídico
se plantea abiertamente si las partes pueden tener derechos de propiedad
complementarios, reflejados a través de unas expectativas de derecho, so-
metidos a la alternativa de la condición o al cumplimiento de determinadas
dad del bien (the debtor had transferred the property at the time he created the escrow as a
matter of «real substance»).
2 Como lo refleja
T. M. BYRNE,
op. cit., pp. 765-766, con referencia al caso Hassett v. Blue
Cross &Blue Shield of Greater New York (In re O.PM. Leasing Services, Inc. 46 B.R. 661, Bankr.
S.D.N.Y. 1985) en el que Tribunal desestimó que el beneficiario del escrow quedará equiparado
a la condición de beneficiario del trust, y que, por tanto, la perfección del escrow y la garantía
que comporta para las partes resultaba acreditada por la posesión del dinero por el depositario.
Igualmente,
J. T. MORAIS ANTUNES
, op. cit., p. 166.
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circunstancias previstas contractualmente. Las situaciones de pendencia, al
menos en el ámbito concursal, parecen quedar reservadas al concurso de la
herencia yacente que prevé el apartado segundo del art. 1 de la Ley 22/2003,
de 9 de julio, Concursal. No es menos cierto que algunos patrimonios afec-
tos, como el de las fundaciones, también pueden quedar sometidos al con-
curso, pero ello todavía se habría de cohonestar con la personalidad jurídi-
Tampoco las obligaciones condicionales sometidas a condición suspen-
siva permiten trasladar la propiedad del deudor en el tiempo intermedio
entre la asunción de la deuda y el cumplimiento de la condición. Sin em-
bargo, en el escrow, el depósito del título o del valor impide que el deudor
eventual pueda disponer del bien en favor de un tercero. Este modo de
hacer, por tanto, va a tener una relevancia determinante en el caso del con-
curso a efectos de la formación de la masa activa. Así las cosas, el consti-
tuyente del depósito tan solo mantendrá un derecho contingente sobre el
objeto, que devendrá definitivo únicamente si cumple con su obligación o
si no se da la condición que permita la entrega al beneficiario en el tiempo
pactado 3.
En tal sentido, el constituyente del escrow carece de control o de dis-
ponibilidad sobre el objeto del escrow, que queda en manos del depositario,
que al mismo tiempo tampoco puede lícitamente disponer de él, salvo en
los términos y condiciones establecidos en el encargo proveniente de ambas
partes. En consecuencia, para ser excluido de la masa activa del depositan-
te, el depósito ha de ser constituido con carácter irrevocable, de modo que
el constituyente no pueda unilateralmente recuperar la cosa 4. Con carácter
general, aun cuando las perspectivas puedan variar según el caso, el carác-
ter contingente del interés respecto del objeto depositado en escrow hace
que respecto de él no quepa considerar que tal derecho permita su integra-
ción en la masa activa del concurso de ninguna de las dos partes 5.
3
T. M. BYRNE,
op. cit., pp. 765-766, también con referencia al caso Hassett v. Blue Cross
&Blue Shield of Greater New York, destaca que el Tribunal consideró que se trataba de un escrow
válido e irrevocable, y, en consecuencia, que los fondos no se hallaban en control del deudor,
por lo que solo mantuvo un derecho contingente sobre los fondos (a contingent right to the
funds) sujeto a la condición que justificara que la entrega no tuviera lugar.
4 Como señala, N. J.
RUBENSTEIN,
«Preferences in Bankruptcy», Banking Law Journal, núm.
112, 1995, 422-468, p. 429, la mecánica del escrow, por definición, requiere una transmisión
irrevocable de la propiedad del constituyente.
5 Recogen la postura de la jurisprudencia norteamericana que señala que el objeto del escrow
no integra la masa activa del concurso de una de las partes, M. A.
MINTZ
y S. B.
MCLARTY,
«Are Escrow Agreements the Ticket Out of Midlantic?», American Bankrupcy Institute Journal,
núm. 34, 2018, a partir de los casos Midlantic Nat. Bank v. New Jersey Dep’t of Envtl. Prot.
(474 U.S. 494, 507, 1986) y ATP Oil & Gas Corp. (2013 WL 3157567); J. F.
MAGALHAES,
«Section 541: Spotlight on Tenth Circuit’s Escrow Funds Ruling», American Bankruptcy Insti-
tute Journal, núm. 18, Febrero de 2016, con remisión al caso Real Estate Co. Inc. v. Expert S.
Tulsa LLC (619 Fed. App’x. 779, 781, 10th Cir., 2015); y N. J.
RUBENSTEIN,
op. cit., p. 429.
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