La incidencia de la Directiva de servicios en los entes locales

AutorTomàs Font i Llovet - Alexandre Peñalver i Cabré
CargoCatedrático de derecho administrativo de la Universidad de Barcelona y presidente de la Comisión Jurídica Asesora, Departamento de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona - Profesor titular de derecho administrativo de la Universidad de Barcelona, Departamento de derecho administrativo, Facultad de Derecho de...
Páginas1-23
LA INCIDENCIA DE LA DIRECTIVA DE SERVICIOS EN LOS ENTES LOCALES
Tomàs Font i Llovet *
Alexandre Peñalver i Cabré*
Sumario
1. Introducción
2. Los entes locales en el proceso de transposición de la Directiva de servicios
2.1 La compleja situación de los entes locales ante la tardía aprobación de la normativa estatal y catalana de
transposición
2.2 El amplio alcance de la normativa estatal y catalana de transposición: especial significado de la Ley 26/2010,
de 3 de agosto, de régimen jurídico y de procedimiento administrativo de las administraciones públicas de Cataluña
3. Ámbitos materiales afectados de competencia local
3.1 Materias locales relativas a servicios
a) Actividades de servicios de competencia local
b) Servicios de interés general
c) Servicios de comprobación, inspección y control
3.2 La incidencia indirecta de los servicios sobre otras materias locales
a) Urbanismo
b) Bienes de dominio público
c) Tributos
d) Consumidores y usuarios
4. Principales instrumentos jurídicos locales afectados
4.1 Normas locales
4.2 Planeamiento urbanístico
4.3 Licencias
4.4 Comunicaciones previas y declaraciones responsables
4.5 Funciones de comprobación, inspección y control
4.6 Administración electrónica
4.7 Cooperación interadministrativa
5. Conclusiones
* Tomàs Font i Llovet, catedrático de derecho administrativo de la Universidad de Barcelona y presidente de la Comisión Jurídica
Asesora, Departamento de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona, Avda. Diagonal, 684, 08034
Barcelona, tfont@ub.edu.
* Alexandre Peñalver i Cabré, profesor titular de derecho administrativo de la Universidad de Barcelona, Departamento de
derecho administrativo, Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona,.Avda. Diagonal, 684, 08034 Barcelona,
alexpenalvercabre@ub.edu.
Artículo recibido el 3.02.2011. Evaluación ciega: 14.02.2011. Fecha de aceptación de la versión final: 25.02.2011.
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
2 | Tomás Font i Llovet, Alexandre Peñalver i Cabré
1. Introducción
Este artículo tiene por objeto mostrar los principales impactos en el mundo local de la Directiva 2006/123/CE,
del Parlamento y del Consejo, de 12 de septiembre, relativa a los servicios en el mercado interior (en adelante,
DS), así como también de la normativa estatal y catalana de transposición. Primero, se pone de manifiesto la
compleja situación en que se han encontrado los entes locales en el proceso de transposición de la DS tanto
desde un punto de vista temporal como material. Segundo, se muestran los ámbitos materiales afectados de
competencia local ya sea con relación a los servicios como también a otras materias. Tercero, se examinan los
principales instrumentos jurídicos locales afectados que operan sobre los servicios de competencia local. Y,
finalmente, se formulan unas conclusiones.
2. Los entes locales en el proceso de transposición de la directiva de servicios
2.1 La compleja situación de los entes locales ante la tardía aprobación de la normativa estatal y
catalana de transposición
A pesar del largo plazo de 3 años de transposición de la DS que finalizaba el 28 de diciembre de 2009, los entes
locales no tenían plena libertad para transponer directamente la Directiva, ya que la mayoría de materias
relacionadas con los servicios son objeto de numerosa legislación estatal y catalana que configura el marco en el
cual se pueden mover las ordenanzas. Es cierto que, en virtud de los principios de primacía del derecho europeo
y de respeto al sistema interno de distribución de competencias, los entes locales hubieran podido proceder a
modificar sus normas locales de conformidad con la DS previa valoración de la conformidad de los preceptos de
las normas estatales y catalanas con la DS. Ahora bien, el principio de seguridad jurídica en el ejercicio de la
potestad normativa prácticamente los obligaba más bien a esperar las modificaciones de la legislación estatal y
catalana sobre servicios, lo cual empezó a producirse al final del periodo de transposición1 y también, de forma
muy significativa, ha continuado posteriormente a lo largo del año 2010.2 También debe tenerse presente cómo
la normativa de servicios ha sido uno de los factores principales de aprobación de nueva normativa sectorial de
gran incidencia en los entes locales, en especial, sobre espectáculos públicos y actividades recreativas y medio
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
1 Las normas sobre servicios aprobadas al final del periodo de transposición han sido las dos leyes estatales centrales: la Ley
estatal 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio —conocida como Ley paraguas— (en
adelante, LOS) y la Ley estatal 25/2009, de 22 de diciembre de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre libre
acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (conocida como Ley ómnibus). Así como también el Decreto ley catalán 1/2009, de 22
diciembre, de ordenació de los equipamientos comerciales.
2 Mientras todo el resto de la legislación de servicios ha sido aprobada después del plazo de transposición. Así, con respecto al
Estado, mencionamos la Ley estatal 1/2010, de 1 de marzo, de reforma de la Ley estatal 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del
comercio minorista y los numerosos reglamentos estatales aprobados a lo largo del año 2010 que, en ocasiones, han invadido
competencias exclusivas de la Generalitat. Un claro ejemplo es el RD 99/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la
venta ambulante y sobre el cual el Consejo de Garantías Estatutarias de Cataluña ha emitido el Dictamen n.º 10/2010, de 22 de junio, que
es su primer dictamen previo a la presentación de un conflicto de competencias y ha concluido que es contrario a la CE y al EAC porque
va más allá de la competencia exclusiva del Estado sobre las bases y coordinación de la planificación general de la economía (art.
149.1.12 CE) e invade la competencia exclusiva de la Generalitat sobre comercio y, en particular, la submateria de la regulación
administrativa de todas las modalidades de venta (art. 121.1.b EAC). Y por parte de la Generalitat, la norma más relevante es la «Ley
ómnibus catalana», aprobada mediante el Decreto legislativo 3/2010, de 5 de octubre, para la adecuación de normas con rango de ley a la
Directiva 22006/123/CE, del Parlamento y del Consejo, de 12 de septiembre, relativa a los servicios en el mercado interior. Este proyecto
de decreto legislativo fue objeto del Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora n. º 300/2010, de 16 de septiembre (en adelante, Dictamen
CJA 300/10).
La incidencia de la Directiva de servicios en los entes locales | 3
ambiente.3 Además, la información y la colaboración sobre la transposición de la DS por parte del Estado y de la
Generalitat hacia la inmensa mayoría de los entes locales llegó también tarde, justo en el mismo año en que se
tenía que transponer la DS.4
Como ya hemos dicho, la tardanza del Estado y de la Generalitat en aprobar esta amplia y variada legislación de
transposición de la DS ha dificultado enormemente que los entes locales adecuaran sus normas dentro del plazo
máximo de transposición de la DS.5 La situación en la que se encuentran los entes locales se habría agravado
todavía más con la DF 4 LS (reiterada en materia de comercio por la DA 7 introducida por la Ley estatal 1/2010)
al establecer que el Estado puede compensar con los entes locales, en la parte que les sea imputable, las multas
que las instituciones europeas impongan al Estado por incumplimiento del derecho comunitario, lo cual puede
suceder tanto por no adecuar las normas municipales a la DS como por no aplicarla correctamente. La cláusula
de exoneración o de reducción de responsabilidad de los municipios en la parte que les sea imputable no es
suficiente, dado su imprecisión, y hubiera sido preferible objetivarla estableciendo un plazo máximo a los entes
locales para adecuar las normas municipales para exonerarlos de posibles responsabilidades.6 Además, la DF 4
LS no ha favorecido mucho el correcto ejercicio de la potestad normativa local al compeler a los entes locales a
aprobar las modificaciones normativas con una gran rapidez ya que, desde un buen principio, estaban casi fuera
de plazo. Y esta manera de aprobar normas contradice, precisamente, la DS, la cual, como veremos más
adelante, exige un cambio en el procedimiento de elaboración de normas.
2.2 El amplio alcance de la normativa estatal y catalana de transposición: especial significado de la
Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y de procedimiento administrativo de las
administraciones públicas de Cataluña
No sólo la legislación estatal y catalana de transposición de la DS ha llegado tarde, sino que también ha
intensificado su incidencia sobre los entes locales tanto respecto a los servicios como, incluso, respecto a otras
materias diferentes.
Con relación a los servicios, se ha limitado el alcance de las ordenanzas, ya que se han incluido diversas reservas
de ley -no previstas, lógicamente, a la DS- para establecer razones imperiosas de interés general (art. 3.11 LS),
para exigir autorizaciones (art. 5 LS) y para imponer seguros y otras garantías a los prestadores de servicios (art.
21 LS). Y con respecto a otras materias, tenemos que manifestar que la legislación de transposición de la DS la
ha dotado de una verdadera vis expansiva al ampliar su ámbito material de aplicación mucho más allá de las
actividades de servicios hasta llegar a toda materia administrativa.7
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
3 Ley 11/2009, de 6 de julio, de regulación administrativa de los espectáculos públicos y las actividades recreativas y el Decreto
112/2010, de 31 de agosto, por el cual se aprueba el Reglamento de espectáculos públicos y actividades recreativas y Ley 20/2009, de 4
diciembre, de prevención y control ambiental de las actividades estando pendientes de aprobación los dos reglamentos de esta Ley.
4 Este olvido de la mayoría de los entes locales es denunciado por, entre otros, Merino Estrada, Valentín y Martín Ferreira, Pilar,
«La transposición de la Directiva de servicios y las entidades locales», en Rivero Ortega, Ricardo (dir.), Mercado europeo y reformas
administrativas. La transposición de la directiva de servicios en España, Civitas, 2009, p. 294-295.
5 Sobre este complejo proceso de transposición de la DS por parte del Estado (con un epílogo destinado a las comunidades
autónomas y a los entes locales) y la delicada situación en que han quedado las normas locales, entre otros, Jiménez Asensio, Rafael, La
incorporación de la Directiva de Servicios al derecho interno, Bilbao, IVAP.
6 Evidentemente, este plazo no modificaría el plazo máximo de transposición ni la entrada en vigor de la legislación de
transposición, sino que su finalidad sería determinar las administraciones responsables por incumplimiento del derecho europeo.
7 Un claro exponente es la Ley ómnibus cuando regula de forma general los principios de intervención administrativa de las
actividades de los privados con un énfasis especial de las funciones públicas de control e inspección (nuevo art. 39 bis LRJPAC),
condiciona el supuesto de régimen silencio negativo previsto por ley a la existencia de una razón imperiosa de interés general (nueva
4 | Tomás Font i Llovet, Alexandre Peñalver i Cabré
Es bastante ilustrativo de este efecto expansivo de la DS, la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y
de procedimiento administrativo de las administraciones públicas de Cataluña (en adelante, LRJPCAT). Desde
un buen principio, la exposición de motivos deja bien claro este efecto expansivo de la Directiva de servicios
cuando dice que «no se puede eludir la necesidad de incorporar las reglas de la Directiva 2006/123/CE, del 12 de
diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, y de regular las medidas de simplificación
administrativa que obliga su transposición. En este sentido, la Ley opta por extender la aplicación de estas
medidas a toda actuación administrativa, con una clara voluntad de contribuir a una mayor racionalización de
nuestras administraciones públicas». Eso explica, por ejemplo, que se establezcan unos principios generales
sobre la simplificación administrativa, una regulación de las técnicas de intervención de comunicación previa y
declaración responsable, una relación de derechos de los ciudadanos y una regulación general de las potestades
de inspección y control, y también de las entidades colaboradoras. Además, no se tiene que olvidar de que todos
estos aspectos son de aplicación a los entes locales porque están incluidos dentro del ámbito de aplicación
subjetivo de esta Ley.
En fin, vemos, pues, que la legislación estatal y catalana de transposición de la DS ha limitado de forma
significativa el campo de las normas locales para regular los servicios y ha configurado nuevas reglas generales
de actuación administrativa de los entes locales más allá de los servicios. Por lo tanto, los entes locales se ven
obligados a adecuar su normativa municipal no sólo sobre servicios sino sobre muchas otras materias y, en
especial, a revisar los medios de intervención municipal, en general, de la actividad de los ciudadanos. Se podría
decir que la transposición de la DS ha sido la ocasión que se ha aprovechado para homogeneizar, más o menos,
según los casos, el conjunto de todo el ordenamiento en una línea más liberalizadora y desreguladora y de mayor
simplificación administrativa.
3. Ámbitos materiales afectados de competencia local
3.1 Materias locales relativas a servicios
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
redacción del art.. 43 LRJPAC) o también normaliza la comunicación previa, la declaración responsable y el control a posteriori en los
medios de intervención municipal de la actividad de los ciudadanos (nueva redacción del art. 84 LBRL). Incluso, la Ley ómnibus ha
modificado diversas leyes sobre servicios que no están incluidos dentro del ámbito de aplicación de la DS (los servicios de interés
general) o están exceptuados de los requisitos de la libre prestación de servicios (servicios de interés económico general, como los
servicios postales o el sector eléctrico) y sobre materias que no son servicios (dominio público portuario e hidráulico y costas). De forma
parecida, también los nuevos apartados primeros y segundos del art. 236 Decreto legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba
el Texto refundido de la Ley municipal y derégimen local de Cataluña (en adelante TRLMC), modificados por el Decreto legislativo
3/2010, de 5 de octubre, para la adecuación de normas con rango de ley a la Directiva 22006/123/CE, del Parlamento y del Consejo, de 12
de septiembre, relativa a los servicios en el mercado interior. El Dictamen CJA 300/10 ya señaló el cuidado con que había que intervenir
al respecto, tratándose de una delegación legislativa: «Las modificaciones no presentan problemas excepto el apartado 2 del art. 236. Es
congruente con la delegación la inclusión de los principios de necesidad y no discriminación, pero no hay ningún motivo que se pueda
derivar de la Directiva de servicios para eliminar los principios de legalidad, igualdad, congruencia con los motivos y los fines que
justifican la potestad y el respeto a la libertad individual como hace el Proyecto. Ciertamente, la no referencia explícita de estos principios
no significa que sea imposible aplicarlos, ya que constituyen principios esenciales de todo el derecho administrativo. Pero lo que es
relevante es el hecho de que los principios a que hacemos referencia por el hecho de ser limitadores de la intervención administrativa
favorecen la libre prestación de servicios y se ajustan a aquello que establece el art. 10 de la Directiva, con lo cual eliminarlos contradice
la efectividad de los objetivos de la delegación. No es obstáculo esta observación al hecho que la modificación del art. 84 de la Ley de
bases de régimen local efectuada por la Ley 25/2009 haya hecho esta supresión, ya que, por una parte, las normas básicas operan como un
mínimo común, que puede ser ampliado por el legislador autonómico y, por otra, a diferencia del legislador estatal, el Gobierno catalán,
en el caso presente, está limitado por la delegación recibida.» (FJ VII)
La incidencia de la Directiva de servicios en los entes locales | 5
a) Actividades de servicios de competencia local
Las materias competenciales locales afectadas por la DS son las actividades de servicios que sean de
competencia local. Por lo tanto, el elemento clave es la noción de servicio, la cual delimita el ámbito de
aplicación de la normativa de servicios, y los entes locales la tendrán que tener muy presente para no aplicarla
incorrectamente en otras materias diferentes. Sin ningún ánimo de examinar con profundidad este concepto, sólo
hay que indicar que los servicios son actividades económicas realizadas por cuenta propia a cambio de
remuneración, la cual tiene que ser la contrapartida económica de la prestación, y que la funcionalidad de esta
contrapartida se tiene que evaluar caso por caso, tal como prevé la normativa de servicios a partir de la
jurisprudencia europea.8 De conformidad con los art. 2.1 DS y 2.1 LS, hay dos modalidades de servicios que son
objeto de una regulación específica, en función de si se prestan por medio de una infraestructura estable con una
duración indeterminada (libertad de establecimiento) o de forma temporal sin establecerse (libre circulación de
servicios). Pero hay una lista de servicios excluidos del ámbito de aplicación algunos de los cuales tienen una
incidencia local muy relevante, como los servicios no económicos de interés general o las actividades vinculadas
al ejercicio de la autoridad pública, los servicios de transporte y determinados servicios sociales. Dado que estos
dos últimos casos se pueden conceptualizar como servicios de interés general, a continuación, hacemos unas
breves consideraciones sobre los servicios de interés general y las actividades vinculadas al ejercicio de la
autoridad pública.
b) Servicios de interés general
Vista la gran incidencia de la noción europea de servicios de interés general en el amplio panorama de los
servicios públicos locales, hubiera sido muy adecuado establecer unos criterios más concretos para saber cuáles
son servicios de interés general y cuáles tienen carácter económico o no, porque estos dos aspectos determinan el
grado de aplicación de la normativa de servicios.9 Puede sorprender que la DS no contenga una definición de los
servicios económicos y no económicos de interés general que recoja los rasgos más significativos del derecho
europeo (art. 14 TFUE y 36 CDFUE) cuandolo cierto es que la Comisión ha ayudado a perfilarlo a través de
diversos documentos y la jurisprudencia del TJUE lo ha ido concretando en cada caso, si bien todavía no de
forma consolidada.10 Tan sólo el art. 17 DS hace una relación, a título ejemplificativo, de servicios económicos
de interés general, algunos de los cuales son servicios públicos típicamente locales (por ejemplo, el suministro y
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
8 La definición de servicio del art. 4.1 DS (seguida por los art. 1 y 3.1 LS) parte de la noción europea prevista en el art.. 50 TCE
(actualmente, art. 57 TFUE) referida a las prestaciones que se realizan a cambio de una remuneración incluyendo, en especial, las
actividades industriales, mercantiles, artesanales y de profesiones liberales. La propia DS hace una breve aproximación a la noción
comunitaria de servicio en los apartados 33 y 34 de la exposición de motivos, los cuales parten del documento de la Dirección General del
Mercado Interior y Servicios (Comisión Europea), Manual sobre la transposición de la Directiva de servicios, Luxemburgo, Oficina de
Publicaciones Oficiales de la Comunidad Europea, 2007, p.. 10 y 11 (http://ec.europa.eu/internal_market/services/docs/services-
dir/guides/handbook_es.pdf)
9 En caso de que no tengan carácter económico quedan excluidos (art. 2.2.a DS y LS), ya que no son servicios, puesto que las
prestaciones no se realizan a cambio de una remuneración. Mientras los que tengan carácter económico sólo quedan excluidos
parcialmente en tanto que no les son de aplicación los requisitos evaluables de los establecimientos si perjudican las tareas encomendadas
(art. 15.4 DS) ni tampoco los requisitos prohibidos de prestación de servicios (art. 17 DS y 13 L-S). Sobre los servicios de interés general
y su carácter económico o no, entre otros, Laguna de Paz, José Carlos, Servicios de interés económico general, Civitas, 2009.
10 Sobre los contornos todavía no perfectamente delimitados de los servicios no económicos de interés general y los servicios
económicos de interés general y su incidencia en la DS, De la Quadra Salcedo Fernández del Castillo, Tomás, «Precisiones sobre el
ámbito de aplicación de la Directiva de servicios en el mercado interior», a de la Quadra Salcedo, Tomás (dir.), Mercado interior de
servicios en la Unión Europea. Estudios sobre la Directiva 123/2006/CE relativa a los servicios en el mercado interior, Madrid, Marcial
Pons, 2009, p. 104-116.
6 | Tomás Font i Llovet, Alexandre Peñalver i Cabré
distribución de agua, saneamiento de aguas residuales y la gestión de residuos), según nuestro derecho local (art.
26 y 86 LBRL y 67 TRLMC).11 Entonces, las ordenanzas, explicitando o no una definición de los servicios
locales económicos y no económicos de interés general, pueden concretar qué servicios públicos locales entran
dentro de estas categorías.12
c) Servicios de comprobación, inspección y control
Es bastante conocido el fenómeno cada vez más frecuente de la intervención de entidades colaboradas de la
Administración para ejercer funciones de comprobación, inspección y control de actividades y obras de
competencia municipal. Entonces se plantea la cuestión de si la actividad que realizan estas entidades son
servicios excluidos, en virtud del supuesto previsto al art. 2.2.i DS relativo a las actividades vinculadas al
ejercicio de la autoridad pública según el art. 45 TCE (actual art. 51 TFUE). La respuesta incide en el régimen
jurídico de estas entidades y en su relación jurídica con los entes locales. Si bien el art. 51 TFUE se refiere, de
forma más amplia, a las actividades relacionadas (incluso sólo de forma ocasional) con el ejercicio de poder
público, la jurisprudencia del TJUE ha hecho una interpretación restrictiva de este precepto para evitar las graves
consecuencias de no aplicar el capítulo 2 del título IV TFUE relativo al derecho de establecimiento.13
A nivel interno, la legislación sectorial no ha dejado siempre claro si las funciones de comprobación, inspección
y control de las entidades colaboradoras son funciones privadas o públicas y, en su caso, una manifestación de
autoridad pública. No obstante, este último carácter ha sido reconocido en materias ambientales de competencia
municipal al manifestar expresamente que se trata de una «externalización de funciones públicas» y también
admitir que las certificaciones y los controles (iniciales y periódicos) que permiten el inicio y el funcionamiento
de actividades de competencia municipal (las sometidas a comunicación previa y licencia ambiental) pueden ser
realizados indistintamente por entidades colaboradoras o por los servicios técnicos municipales.14 También la
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
11 Tampoco la LS contiene ninguna definición de los servicios de interés general. Además, omite por completo la noción de los
servicios económicos de interés general, ya sea en no contemplarlos, sorprendentemente, como excepción a los requisitos evaluables de
los establecimientos (art. 11), o bien, mencionando los servicios del art. 17 DS, pero sin la calificación de servicios económicos de interés
general sino meramente de servicios (art. 13). En este contexto, conviene señalar que la Ley ómnibus incluye una disposición adicional
séptima relativa a los servicios funerarios, los cuales también han sido objeto del Decreto legislativo catalán 3/2010 que modifica
sensiblemente la Ley catalana 2/1997, de servicios funerarios, con la finalidad de facilitar el acceso a la prestación de este servicios y
prevé que cualquier prestador de servicios funerarios habilitado pueda prestar el servicio de transporte de cadáveres y las actividades
asociadas a todo el territorio de Cataluña; y también se elimina la necesidad de hacerlo en vehículos especialmente autorizados. El
Dictamen CJA 300/2010 formuló diversas observaciones sobre el proyecto, de cara a garantizar mejor los derechos de los usuarios ante la
desvinculación entre servicios funerarios, sujeto a autorización, y el transporte de cadáveres, excluido de este régimen. Asimismo, se
formulan observaciones para un mejor respeto de la autonomía local en un servicio que es típicamente municipal (FJ IX).
12 Sobre la utilidad de incluir una definición práctica y aplicada al ámbito local de los servicios de interés general, Paricio,
Eduardo, «La aplicación material de la Directiva de servicios» QDL, 23, 2010, p. 23. En este sentido, el art. 3.3 del Modelo tipo de
Ordenanza municipal reguladora del libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio en el ámbito territorial de la entidad local
define «servicio no económico de interés general» como el «servicio local fundamentalmente financiado con cargo a los presupuestos de
la Corporación y en el que los tributos o contraprestaciones eventualmente satisfechos por los ciudadanos no sean previstas como
remuneración a efectos de cubrir íntegramente los gastos de lo mismo».
13 La jurisprudencia del TSJUE ha considerado que no son actividades relacionadas con el ejercicio del poder público, por
ejemplo, las actividades preparatorias y auxiliares del ejercicio de la autoridad pública y las actividades meramente técnicas como las de
programación informática, tal como recuerda la Dirección General del Mercado Interior y Servicios (Comisión Europea), Manual..., p.
14-15. Con posterioridad, la STJUE de 22 de octubre de 2009 (asunto C-438/08, Comisión contra República Portuguesa) ha considerado
que la inspección técnica de vehículos no realizada por entidades colaboradoras tampoco entra dentro de la excepción del art. 45 TCE
porque, según la regulación interna, su actividad queda sometida a una supervisión activa de la autoridad pública en que los priva de
autonomía decisoria.
14 El art. 3.f del Decreto 170/1999, de 29 de junio, por el cual se aprueba el reglamento provisional regulador de las entidades
ambientales colaboradoras define la función de control que realizan como la «externalización de la función pública de comprobación de
La incidencia de la Directiva de servicios en los entes locales | 7
jurisprudencia interna se ha inclinado mayoritariamente a favor del carácter público de estas funciones realizadas
por las entidades colaboradoras destacando que, a menudo, pueden emitir certificaciones de cumplimiento de la
legalidad que tienen un evidente carácter decisorio al habilitar para iniciar una actividad.15 La LS no ha aclarado
el alcance de esta exclusión, ya que el art. 2.2.l se ha limitado a reproducirla. En cambio, la LRJPCAT sí que ha
situado las funciones de control e inspección, más bien, como actividades que comportan el ejercicio de
funciones públicas en tanto que son calificadas de funciones públicas (art. 88.2, 89 y 90.1) o potestades
administrativas (art. 88.1) y se reconoce a las actas, informes y certificaciones de estas entidades colaboradoras
la misma validez jurídica que los emitidos por el personal de la Administración encargado de estas funciones
(art. 95.3).16
3.2 La incidencia indirecta de los servicios sobre otras materias locales
a) Urbanismo
El urbanismo no está incluido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva de servicios siempre que los
requisitos previstos afecten a la generalidad de los ciudadanos. Ahora bien, las normas urbanísticas pueden
contener preceptos que estén incluidos dentro del ámbito de aplicación de la DS cuando no tengan un carácter
general, sino que regulen específicamente actividades de servicios.17 Eso tiene una incidencia directa en el
planeamiento urbanístico de usos relativos a actividades de servicios como las comerciales o los
establecimientos de pública concurrencia, tal como veremos más adelante.18 Aquí nos podemos encontrar con
prohibiciones o restricciones de determinados usos de servicios que no son requisitos prohibidos sino requisitos
evaluables al tratarse de límites cuantitativos (por ejemplo, número máximo de operadores en función de la
población) o territoriales (por ejemplo, distancia mínima entre prestadores). Estos requisitos evaluables son
admitidos siempre que se justifique que son necesarios por una razón imperiosa de interés general,
proporcionales y no discriminatorios y se notifique a la Comisión (art. 15 DS y 11.2 LS). Además, en el caso de
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
las actividades reservadas a la Administración a través de entidades colaboradoras de la Administración». Y la nueva Ley 20/2009, de 4
de diciembre, de prevención y control ambiental de las actividades ha ratificado el carácter público de estas funciones cuando prevé que
los controles iniciales y periódicos de las licencias municipales ambientales y los certificados que se tienen que adjuntar a las
comunicaciones previas puedan ser realizados indistintamente por las entidades colaboradoras o por los servicios municipales, lo cual se
tiene que concretar, respectivamente, por las ordenanzas o la licencia ambiental (art. 52.4, 69.1.b y 71.2). La cuestión está lejos de ser
pacífica. Sobre ello, hace falta tener en cuenta la nueva Directiva 2010/75/UE, de 24 de noviembre, sobre las emisiones industriales
(prevención y control integrados de la contaminación) que incide sobre la distinción entre el control periódico y la inspección.
15 Así, entre otras, la STS de 17 de noviembre de 2000 (Ar. 9136) destaca «las funcionas de carácter certificante cuyo ejercicio
podía tener, respeto de los terceros inspeccionados o controlados, una inmediata eficacia jurídico-administrativa en el ámbito de la
seguridad industrial». El carácter público de las funciones de las entidades colaboradoras ha estado defendida por, entre otros, Canals
Ametller, Dolors, «El ejercicio de funciones públicas por entidades privadas colaboradoras de la Administración», a Galán Galán, Alfredo
y Prieto Romero, Cayetano (dir.), El ejercicio de funciones públicas por entidades privadas colaboradoras de la Administración,
Barcelona, Huygens Editorial, 2010, p. 27-35. Mucho más desarrollado por esta misma autora, ya anteriormente, en El ejercicio por
particulares de funciones de autoridad: control, inspección y certificación, Granada, Comares, 2003.
16 El Dictamen del Consejo de Garantías Estatutarias 17/2010, de 15 de julio, formuló unas consideraciones de carácter
interpretativo sobre el valor jurídico de las actuaciones de las entidades colaboradoras que relativizan su alcance.
17 Así lo deja bien claro el apartado 9 de la exposición de motivos de la DS al afirmar que «sólo se aplica a los requisitos que
afectan el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio. Así, no se aplica a requisitos tales como [...] normas relativas en la
ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural, normas de construcción». La justificación es que la DS no se aplica a normas
«que no regulan específicamente o no afectan específicamente a la actividad del servicio pero que tienen que ser respetadas por los
prestadores en el ejercicio de su actividad económica al igual que por los particulares en su capacidad privada». Esta justificación había
sido desarrollada anteriormente por la Dirección General del Mercado Interior y Servicios (Comisión Europea), Manual..., p. 17-18.
18 En materia comercial, López Pérez, Fernando, El impacto de la Directiva de servicios sobre el urbanismo comercial,
Barcelona, Atelier, 2009.
8 | Tomás Font i Llovet, Alexandre Peñalver i Cabré
servicios de interés económico general, las exigencias de los requisitos evaluables sólo son de aplicación si no
perjudican las tareas encomendadas (art. 15.4 DS y 11.2 LS).
b) Bienes de dominio público
Muchas actividades de servicios se realizan en bienes de dominio público municipal como kioscos, veladores de
bares y restaurantes, publicidad, venta ambulante, etc. Eso plantea si la normativa de servicios es de aplicación
también a los requisitos de los usos comunes y privativos de los bienes demaniales y, en especial, al régimen
autoritzatorio de los usos sometidos a licencia y/o concesión.19 Entendemos que los usos de los bienes de
dominio público en base a los cuales se realizan servicios, no quedan incluidos, por este hecho, dentro del ámbito
de aplicación de la DS al tratarse de requisitos que afectan a todos a los ciudadanos por igual, tal como recuerda
el ya mencionado apartado 9 de la exposición de motivos de la DS. Entonces la normativa de servicios no es de
aplicación a las licencias o concesiones de uso común especial y uso privativo ni afecta a los requisitos por los
usos comunes y privativos de los bienes de dominio público municipal previstos a la legislación y a las
ordenanzas sobre bienes de dominio público, sin perjuicio de cumplir con los principios de objetividad,
publicidad y concurrencia establecidos por la normativa demanial (art. 92.1 LPAP y 56.4 y 57.3 Decreto
336/1988, de 17 de octubre, por el cual se aprueba el Reglamento de patrimonio de los entes locales, RPEL).20
La DS y la LS no cuestionan los regímenes de autorización ni los requisitos para la utilización de los bienes
demaniales porque éstos tienen como finalidad establecer una protección especial de estos bienes que parte de
los principios constitucionales de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad (art. 132.1 CE).21 No
obstante, hay que hacer tres consideraciones sobre la posible incidencia de la normativa de servicios en las
actividades de servicio cuando se realizan en bienes de dominio público.
Primero, se puede plantear la aplicación de la normativa de servicios a los requisitos previstos por la legislación
y, en especial, por las ordenanzas sobre bienes de dominio público cuando no tengan por finalidad la protección
de estos bienes sino regular las actividades de servicios que se realizan. Eso comporta utilizar un criterio
teleológico para determinar la finalidad que persiguen los requisitos exigidos a los servicios que se realizan en
bienes de dominio público.22 En ningún caso, este criterio de aplicar la normativa de servicios a los requisitos es
trasladable a los regímenes de autorización y, por lo tanto, no se puede cuestionar la sumisión a licencia o
concesión de los usos comunes especiales y privativos, ya que es evidente que su finalidad es la protección de
los bienes demaniales y la legislación de patrimonio no contempla ninguno de los requisitos de necesidad y
proporcionalidad previstos a la normativa de servicios para los regímenes de autorización ni su sustitución para
una comunicación previa.
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
19 En contra de la aplicación en los bienes de dominio público, Torres Cobas, Ferran, «Premisas para una correcta transposición
de la Directiva de Servicios al ordenamiento local», en Font i Llovet, Tomàs i Galán Galán, Alfredo (dir.), Anuario del Gobierno Local
2009, Fundación Democracia y Gobierno Local y Instituto de Derecho Público, 2009, p. 244-245.
20 Buena prueba de la no aplicación de la normativa de servicios a las licencias o concesiones de los bienes de dominio público es
que la nueva redacción del art. 43.1 LRJPAC por la Ley ómnibus mantenga el silencio negativo respecto de los actos que transfieran al
solicitante o terceros facultados relativas al dominio público como supuesto diferente del otro de silencio negativo consistente en que una
ley lo establezca por razones imperiosas de interés general.
21 Font LLovet, Tomàs, «La ordenación constitucional del dominio público», en VVAA., Estudios sobre la Constitución
española. Libro Homenaje al prof. Eduardo García de Enterría, v. 5, Civitas, 1991, p. 3917-3942.
22 De esta manera, por ejemplo, la reserva de ley para establecer seguros prevista por el art. 21 LS, tan criticada, no sería de
aplicación cuando las normas locales, como es habitual, los exigen para proteger el dominio público municipal.
La incidencia de la Directiva de servicios en los entes locales | 9
Segundo, las actividades de servicios que se desarrollan en bienes de dominio público también pueden quedar
sometidas a la normativa reguladora de la actividad que se desarrolla. Eso comporta una dualidad de
intervenciones administrativas que responde a finalidades diferentes ya sea regular la actividad o el uso de un
bien demanial. Así, en caso de que la normativa de la actividad contemple el régimen de comunicación previa, se
mantendrá el régimen de licencia o concesión de uso común especial o privativo y la eficacia de la comunicación
previa de la actividad de servicio quedará diferida hasta la obtención de la licencia o la concesión de uso común
especial o privativo. Un claro ejemplo de esta dualidad normativa son las terrazas y veladores de actividades de
restauración en la vía y en los espacios públicos,23 la publicidad dinámica24 y la venta no sedentaria en espacios
públicos.25
Y tercero, como ya hemos visto, la legislación de transposición ha aprovechado para extender la aplicación de la
normativa de servicios a otros ámbitos materiales como los bienes de dominio público26. Ahora bien, la
sustitución de licencias de uso común especial por regímenes de comunicación no es una consecuencia de la
normativa de servicios sino una opción del legislador estatal sectorial que ha aprovechado la ocasión de la
transposición de la DS para ir más allá de su ámbito material y aplicar criterios de simplificación administrativa
en otras materias, como los bienes de dominio público, si bien es criticable ya que no se ha modificado la
legislación de bienes públicos, la cual no contempla el régimen de comunicación.
c) Tributos
Si bien la fiscalidad está excluida de la aplicación de la normativa de servicios (art. 2.3 DS y LS), puede quedar
afectada si las ordenanzas fiscales crean nuevos regímenes de autorización de servicios. Otra cuestión es que la
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
23 Con independencia del aforamiento de la actividad de restauración, ésta queda sujeta a licencia, tal como está previsto en el art..
29 de la Ley 11/2009, del 6 de julio, de regulación administrativa de los espectáculos públicos y de las actividades recreativas y en los art.
95.1 y 124.d del Decreto 112/2010, de 31 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de espectáculos públicos y actividades
recreativas. Esta normativa es de aplicación supletoria a las actividades de restauración, tal como dispone el art. 4.3 de la Ley 11/2009.
24 La publicidad dinámica está sometida a comunicación previa por la modificación del Decreto legislativo 1/2010 del art. 4 de la
Ley 9/2000, de 7 de julio, de regulación de publicidad dinámica Vid. al respecto el Dictamen CJA 300/2010, citado, FJ XI, donde se
destaca la corrección de la opción efectuada por el Decreto legislativo de remitir a la potestad normativa local la determinación de ciertos
aspectos del régimen de intervención en las actividades.
25 La normativa de comercio (incluso a nivel reglamentario) ha sometido la venta ambulante a autorización municipal y a unos
requisitos adaptados a la normativa de servicios. Así, el art. 34 de la Ley estatal 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio
minorista (modificado por Ley estatal 1/2010, de 1 de marzo) establece la autorización municipal cuyas condiciones tienen que ser
reguladas por las ordenanzas, si bien cumpliendo determinados requisitos basados en el régimen de autorización de la normativa de
servicios como son la duración limitada en función de la amortización de las inversiones y una remuneración equitativa, transparencia,
imparcialidad y publicidad y las nuevas autorizaciones no pueden ser automáticas ni comportar ninguna ventaja a los prestadores cesantes
ni a personas especialmente vinculadas. El Estado también ha regulado de forma más concreta la venta no sedentaria mediante el RD
199/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la venta ambulante no sedentaria. Como ya hemos anunciado al principio,
el dictamen del Consejo de Garantías Estatutarias de Cataluña 10/2010, de 22 de junio, ha concluido que es contrario a la CE y al EAC.
Finalmente, el art. 10 del Decreto legislativo 1/1993, de 9 de marzo, texto refundido sobre comercio interior, según modificación por el
Decreto legislativo 3/2010, lo reitera concretando que la duración no puede ser superior a 8 años. Hay que advertir que si bien
formalmente se está regulando la actividad de servicios, las condiciones establecidas tienen una incidencia directa en las licencias de uso
común especial. El Dictamen CJA 300/2010 sobre el proyecto de Decreto legislativo señaló que «la sumisión al régimen de autorización
está justificado por el uso de la vía pública con las consecuencias de seguridad, higiene, tráfico y medio ambiente que se derivan; razones
de interés general que conviene expresar en el preámbulo de la norma. Eso puede comportar una limitación del número de autorizaciones
disponibles, lo cual obliga a que la autorización se conceda poruna duración limitada y adecuada y no puede dar lugar a una renovación
automática (art.12.2 de la Directiva). Este aspecto no está previsto en el Proyecto y, dado que este aspecto será objeto de regulación por
ordenanzas municipales, que tradicionalmente han permitido el contrario, es conveniente incorporarlo expresamente en el texto del
Proyecto». El texto definitivamente aprobado así lo recoge.
26 Un ejemplo es el régimen de comunicación previa con un plazo diferido de 15 días para determinados usos comunes especiales
de bienes de dominio público hidráulico (art. 51 TRLA, según Ley ómnibus).
10 | Tomás Font i Llovet, Alexandre Peñalver i Cabré
materia tributaria pueda verse afectada, indirectamente, cuando las autorizaciones son uno de los elementos de
los hechos imponibles de muchos tributos municipales (en especial, las tasas por el otorgamiento de licencias) y
la normativa de servicios haya sustituido las autorizaciones por otros controles (comunicaciones, declaraciones
responsables o controles a posteriori). Entonces las ordenanzas fiscales tendrán que incorporar los nuevos
regímenes de comunicación, declaración responsable o control posterior que la normativa de servicios haya
establecido en sustitución de la autorización. Estos nuevos regímenes de intervención administrativa entran
dentro de la amplia definición del hecho imponible de las tasas del art. 20.4 LHL al referirse a cualquier tipo de
prestación de servicios o realización de actividades administrativas de competencia local. No obstante, las
ordenanzas fiscales tendrán que especificar el servicio y la actuación municipal concreta, como puede ser la
comprobación o la intervención administrativa de las comunicaciones previas, declaraciones responsables o
controles posteriores.27 Ahora bien, a efectos meramente ilustrativos, valoramos positivamente que el proyecto
de ley de economía sostenible modifique el epígrafe y del art. 20.4 LHL para introducir en la larga lista, no
exhaustiva, estos nuevos regímenes de intervención.
d) Consumidores y usuarios
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
La normativa de servicios no sólo tiene por objeto reducir los obstáculos de los prestadores de servicios sino
también recordar la protección de sus destinatarios (los consumidores y usuarios) lo cual está previsto de forma
poco sistemática y bastante dispersa, en términos poco vinculantes.28 Sin perjuicio de los mecanismos privados
de protección de los consumidores y usuarios en la prestación de servicios, la normativa de servicios potencia los
mecanismos administrativos, en especial, los sistemas arbitrales y mediación de consumo por parte de las
administraciones públicas (entre ellas, los municipios tienen un lugar relevante), tal como se deriva de la CE, el
EAC y la normativa de consumidores y usuarios.29 Por otra parte, la supresión de técnicas de intervención a
priori que inspira la Directiva comporta la necesidad de prever las medidas adecuadas con el fin de garantizar la
calidad de los servicios, tal como exige el art. 26 DS. El incremento de las medidas de inspección y control que
lógicamente se corresponderían con el debilitamiento de los controles previos tiene que ser recogido en la
27 Sobre la incidencia de la DS en el ámbito tributario, entre otros, Aragonés Beltrán, Emilio, «Les repercussions tributàries de la
Directiva de servies en l'àmbit local», QDL, 23, 2010, p. 40-58. Una propuesta de adecuación de los tributos municipales a esta pérdida de
protagonismo de las autorizaciones son los modelos del Organismo Autónomo de Gestión Tributaria de la Diputación de Barcelona
publicados en el BOPB, de 29 de septiembre de 2009, sobre el impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras y las siguientes tres
tasas: tasa para licencias o la comprobación de actividades comunicadas en materia de urbanismo; tasa para la prestación de los servicios
de intervención administrativa en las actividades de los ciudadanos y las empresas a través de la sumisión a previa licencia, comunicación
previa o declaración responsable y para los controles posteriores al inicio de las actividades; y la tasa para concesión de licencias, la
comprobación de actividades comunicadas y el control de la publicidad dinámica.
28 Esta protección consiste, básicamente, en obligaciones de información de los prestadores (art. 22 DS), reclamaciones ante los
prestadores los cuales tienen que dar respuesta lo antes posible (art. 27.1 DS) y mecanismos de resolución extrajudicial para aquellos
prestadores que se hayan adherido (art. 27.4 DS). El art. 22, 23 y 26 LS y de la Ley ómnibus, que modifica el RD legislativo 1/2007, de
16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general de consumidores y usuarios reproducen, sin ninguna novedad
relevante, estos aspectos.
29 El art. 51 CE establece como obligación de todos los poderes públicos (y por lo tanto, también de los municipios) garantizar y
proteger, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los consumidores y usuarios.
En esta línea, el art. 49 EAC exige que los poderes públicos garanticen la existencia de instrumentos de mediación y arbitraje en materia
de consumo y promuevan su conocimiento y utilización. Tanto los art. 57 y 58 del Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre,
texto refundido de la Ley general de consumidores y usuarios (desarrollado por el RD 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el
Sistema Arbitral de Consumo), como los art. 19 y 20 del Estatuto del Consumidor de la Generalitat establecen la obligación de las
administraciones públicas de promover y establecer sistemas arbitrales de consumo para resolver los conflictos y las reclamaciones
derivadas de la prestación de servicios o actividades a los consumidores. Así, por ejemplo, en el municipio de Barcelona, el art. 141 de la
Ley 22/1998, de 30 de diciembre, de la Carta Municipal de Barcelona establece la Junta Arbitral de Consumo de Barcelona, como un
órgano especializado de la organización municipal ejecutiva, que cumple sus funciones con independencia y objetividad, mediante el
impulso, investigación y resolución de oficio de todas las reclamaciones que le sean sometidas
La incidencia de la Directiva de servicios en los entes locales | 11
normativa sectorial, según el art. 88 de la Ley 26/2010,30 que bien puede tratarse de las ordenanzas locales
correspondientes.
4. Principales instrumentos jurídicos locales afectados
4.1 Normas locales
Hay que tener presente que el objeto principal de la normativa de servicios no es tanto eliminar las restricciones
al ejercicio de la libertad de establecimiento y a la libre circulación de servicios, sino más bien suprimir todas
aquéllas que no sean necesarias ni proporcionadas, sin perjuicio que, directamente, ya se prohíban algunas.31 La
aplicación de estos tests de necesidad y proporcionalidad a las restricciones tiene por finalidad garantizar las
razones imperiosas de interés general, las cuales son definidas por el art. 4.8 DS de forma muy amplia al incluir,
entre otras, algunas de gran incidencia municipal.32 Vemos, pues, que una de las principales novedades de la
normativa sobre servicios es el deber de los entes locales de justificar las restricciones previstas por la normativa
local, lo cual tiene un impacto directo en la forma de ejercer la potestad normativa local con el fin de mejorar su
calidad normativa.33 Esta justificación normativa es reforzada por la DS mediante obligaciones específicas a los
estados de evaluar ex post las normas internas ya existentes (entre ellas, también las locales)34 y las normas
aprobadas posteriormente al plazo de transposición.35 En este marco, la DA 4ª LS también exige una evaluación
normativa ex ante de los proyectos de normas legales o reglamentarias (por lo tanto, también las ordenanzas).36
De esta manera, el procedimiento de elaboración de normas locales se convierte en un elemento central para el
cumplimiento de la normativa de servicios, ya que es donde tiene que constar la justificación sobre la necesidad
y la proporcionalidad por motivos de razones de interés general de las restricciones previstas por la normativa
municipal, sin perjuicio también de justificar otras cuestiones como si determinadas normas municipales en
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
30 Así lo indicó la Comisión Jurídica Asesora en el Dictamen 300/2010.
31 Estas dos exigencias son uno de los elementos claves de la DS en la regulación del régimen de autorización (art. 9 DS) y de los
requisitos para los establecimientos y la prestación de servicios (art. 15 y 16 DS). Por eso, no es extraño que el art. 1 LS haya especificado
desde el principio que su objeto es «evitar la introducción de restricciones en el funcionamiento de los mercados de servicios que, de
acuerdo con lo establecido en esta Ley, no resulten justificadas o proporcionadas»
32 En especial, orden público, seguridad pública, salud pública, protección de los consumidores, protección del medio ambiente,
protección del entorno urbano, sanidad animal, conservación del patrimonio cultural y objetivos de política social y cultural. Tal como
consta en los apartados 40 y 41 DS, la enumeración de razones imperiosas de interés general es ejemplificativa, ya que se trata de una lista
abierta en función de la evolución de la jurisprudencia del TJUE sobre el art. 49 y 56 TFUE relativos al derecho de establecimiento y la
libertad de servicios. Por eso sorprende que el art. 3.11 LS haya establecido un numerus clausus.
33 Sobre la incidencia de la Directiva de servicios en la introducción de la better regulation en la aprobación de normas sobre
servicios, Ponce Sole, Juli, « ¿Mejores normas?: Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior, calidad
reglamentaria y control judicial», RAP, 180, 2009, p. 218-220.
34 En concreto, se establecen dos informes estatales de evaluación de la normativa existente a entregar en el plazo máximo del 28
de diciembre de 2009 sobre los siguientes aspectos: a) autorizaciones y requisitos evaluables relativos al derecho de establecimiento y
prestadoresde servicios sujetos a requisitos que los obligan a ejercer sólo una actividad específica (art. 39.1 DS); y b) requisitos relativos a
la prestación de servicios (art. 39.5 DS).
35 Así, el informe previsto en el art. 15.7 DS sobre los requisitos sujetos a evaluación de los establecimientos y justificación de su
compatibilidad con las condiciones del art. 15.3 DS (no discriminación, necesidad por una razón imperiosa de interés general y
proporcionalidad).
36 Estos proyectos de normas tienen que contener una memoria justificativa que motive la concurrencia de las circunstancias que
permiten exigir requisitos evaluables de los establecimientos (art. 11.1 LS) o requisitos prohibidos de la prestación de servicios (art. 12.2
LS). Y se obliga, antes de su aprobación, a comunicar este proyecto de norma, adjuntando la memoria justificativa, al Estado para su
posterior notificación a la Unión Europea.
12 | Tomás Font i Llovet, Alexandre Peñalver i Cabré
razón de la materia entran dentro del ámbito de aplicación de la normativa de servicios.37 Aquí tiene una gran
relevancia la documentación necesaria a adjuntar al proyecto de norma local y también la participación de los
ciudadanos y de los diversos agentes implicados.
Estas especiales exigencias de justificación de la normativa sobre servicios pone de manifiesto la insuficiencia de
la actual regulación del procedimiento general de elaboración de normas locales previsto en los art. 49 y 70.2
LBRL y, en términos muy similares, por el art. 177 TRLMC, ya que se limitan a pronunciar los trámites de
aprobación inicial, información pública y audiencia a los interesados y aprobación definitiva. Tampoco es
satisfactorio el desarrollo reglamentario sobre la documentación a adjuntar al proyecto de norma local.38 Vemos,
pues, que la normativa de servicios plantea la necesidad de que el procedimiento de elaboración de las normas
locales sobre servicios contenga, en especial, una evaluación de impacto normativo.39 De hecho, como
manifestación del derecho a una buena administración aplicable a todas las administraciones públicas catalanas
(art. 30.2 EAC y 22 LRJPCAT), sería conveniente que esta exigencia procedimental estuviera prevista para todas
las normas locales mediante una modificación de la legislación catalana de régimen local o de régimen jurídico
de las administraciones públicas catalanas.40 En la línea de reforzar la evaluación de impacto normativo de las
normas locales, apunta el proyecto de ley estatal de economía sostenible.41
Hasta que no se produzca una modificación legislativa del procedimiento de elaboración de normas locales, los
entes locales tendrán una gran libertad para regularlo, en virtud de su potestad de autoorganización, cuya
expresión máxima es el reglamento orgánico municipal. Vista la diversidad del mapa municipal, hace falta poner
de relieve el importante papel de los entes supramunicipales con funciones de asistencia de los municipios con el
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
37 Una guía sobre cómo examinar estos aspectos en el mundo local es el libro del Ministerio de Administraciones Públicas y
Ministerio de Economía y Hacienda, Directiva de servicios: Manual de Evaluación para las Entidades Locales (Guía orientativa para la
evaluación de la normativa potencialmente afectada por la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de
diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior), 2009. En ella se establecen las siguientes tres fases sucesivas: a) identificación
de las normas locales en las cuales es aplicable la DS; b) evaluación de su adecuación a la DS; y c) modificación de las normas locales.
38 Los art. 60-66 Decreto 179/1995, de 13 de junio, por le que se aprueba el Reglamento de obras, actividades y servicios de las
entidades locales (en adelante ROAS) que desarrollan esta regulación legal no resultan suficientes para garantizar la justificación de las
normas locales sobre servicios, ya que se limitan a prever que, una vez acordadala formación de una ordenanza, se designe una comisión
de estudio para redactar el anteproyecto de norma que está formada por representantes de la corporación y personal técnico, propio o
ajeno, y que puede encargar dictámenes, estudios o informes a otros profesionales ajenos.
39 Esta necesidad es señalada por Ponce Solé, Juli, « ¿Mejores normas?...» p. 238.
40 Hubiera sido una buena ocasión introducirlo en la modificación del TRLMC por el Decreto legislativo 3/2010 el cual, en
cambio, no ha alterado el procedimiento de aprobación de ordenanzas. O también se hubiera podido aplicar a los entes locales, con las
modulaciones necesarias, la regulación de las memorias a adjuntar al proyecto de reglamento contenida en el título IV sobre el
procedimiento de elaboración de disposiciones reglamentarias de la LRJPCAT que se limita, en este aspecto, a la Administración de la
Generalitat cuando el art. 3 establece, en cambio, que esta Ley es de aplicación a los entes locales. Por lo que respecta a los proyectos de
reglamento y proyectos de ley sobre servicios, el art. 4 del Decreto 106/2008, de 6 de mayo, de medidas para la eliminación de trámites y
la simplificación administrativa para facilitar la actividad económica ya exigía un informe de evaluación del impacto de las medidas
propuestas. También, en cumplimiento de lo que dispone el apartado segundo del art. 4, se adoptó el Acuerdo de Gobierno 63/2010, de 13
de abril, por el que se aprueba la Guía de buenas prácticas para la elaboración y la revisión de normativa con incidencia en la actividad
económica. Estos documentos son, sin duda, unos elementos de referencia importantes para la modificación de las normas locales
41 BOCG-Congreso de Diputados- (serie A proyectos de ley) n.º 60-1 de 9 de abril de 2010. Se establecen unas exigencias de
mejora de la calidad normativa de todas las administraciones públicas consistentes en unos principios de buena regulación a tener en
cuenta (necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia) y unos instrumentos para
garantizarlos (análisis previos de iniciativas normativas, procesos de audiencia de los interesados y evaluación ex post de la actuación
normativa).
La incidencia de la Directiva de servicios en los entes locales | 13
fin de aprobar reglamentos orgánicos tipo que contengan estas exigencias procedimentales y también de ayudar
y, en su caso, realizar después las evaluaciones de impacto normativo.42
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
uridad jurídica.47
Otra cuestión que la normativa de servicios ha planteado sobre el ejercicio de la potestad normativa local es la
dualidad para adecuar las normas locales mediante una nueva ordenanza general de servicios (ordenanza
paraguas) o una ordenanza específica que contenga las modificaciones de las ordenanzas afectadas (ordenanza
ómnibus). La primera opción (ordenanza paraguas) pretende dar una cierta cobertura formal a los entes locales
ante un posible procedimiento de infracción del derecho comunitario por no adaptación de la normativa
municipal.43 Pero puede resultar del todo insuficiente en el proceso de aplicación normativa, ya que, en
principio, no deroga ni modifica de forma expresa los preceptos de las ordenanzas que contravengan la
normativa de servicios. Además, plantea otros inconvenientes que cuestionan su virtualidad actualmente.44 Por
eso, puede resultar mejor la segunda opción (ordenanza ómnibus) y, por tanto, que los entes locales aprueben
una ordenanza (o varias) que contenga las modificaciones expresas de las ordenanzas afectadas y depure la
normativa municipal que no se ajusta a la normativa de servicios.45 Este proceso permite identificar la normativa
municipal afectada por la normativa de servicios, evaluar si cumple la normativa de servicios y, en caso negativo,
modificar la normativa municipal.46 Todo eso sin perjuicio que además se pueda proceder a la elaboración y
publicación, con valor informativo, de los correspondientes textos consolidados, en beneficio de la claridad del
ordenamiento y la simplificación normativa, que son exigencias ligadas a la seg
4.2 Planeamiento urbanístico
Como ya hemos comentado anteriormente, el urbanismo queda sometido a la normativa de servicios en tanto que
regule aspectos específicos de las actividades de servicios y, por tanto, puede afectar al planeamiento urbanístico
en estos casos. Ello tiene una gran incidencia en los entes locales, sobre todo, en relación a los planes especiales
de usos para regular los establecimientos de pública concurrencia y los establecimientos comerciales. Estos
planes urbanísticos acostumbran a establecer prohibiciones, limitaciones o restricciones de establecimientos en
determinados edificios (o a una distancia de ellos), a determinadas zonas o a una distancia entre los
establecimientos. Tal como indican los art. 15 DS y 11 LS, estos límites son requisitos evaluables que resultan
admisibles, siempre que se justifique que son necesarios por una razón imperiosa de interés general,
proporcionales y no discriminatorios. La Ley 11/2009 consigna diversas razones imperiosas de interés general
42 La asistencia en la realización de los estudios de impacto normativo es destacada por Ponce Solé, Juli, « ¿Mejores normas?...»
p. 239. También se tiene que señalar la específica competencia de la Comisión Jurídica Asesora para dictaminar sobre proyectos de
ordenanzas municipales de carácter estándar (art. 9.1e Ley 5/2005)
43 Un ejemplo es el Modelo tipo de Ordenanza municipal reguladora del libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio,
aprobada por Decreto del presidente de la Diputación de Barcelona de 23 de diciembre de 2009 (publicada en el BOPB, de 29 de
diciembre de 2009, y en la revista QDL, 23, 2010).
44 Tampoco la potestad normativa local cumple correctamente con uno de los principales requerimientos de la normativa de
servicios, como es justificar si los requisitos son necesarios y proporcionales. Además, desde un punto de vista de técnica normativa, una
ordenanza que reproduzca, de forma general, la DS y la LS es innecesaria, como ya se ha dicho de la LS al reproducir la DS. Además, una
ordenanza paraguas no tendría demasiada gran virtualidad cuando, prácticamente, ya ha sido aprobada la legislación estatal y catalana de
transposición.
45 Un ejemplo es la Ordenanza del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, de 25 de junio de 2010, de modificación de varias
ordenanzas para su adaptación a la Ley estatal 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su
ejercicio (BOTHA, n. º 88 de 6 de agosto de 2010). Ahora bien, esta ordenanza regula licencias no sujetas a la normativa de servicios
como, por ejemplo, las licencias urbanísticas.
46 Una herramienta útil que contiene estas tres fases es la guía orientativa ya mencionada del Ministerio de Administraciones
Públicas y Ministerio de Economía y Hacienda, Directiva de servicios: Manual de Evaluación para las Entidades Locales, 2009.
47 Así lo recuerda el Dictamen CJA 300/2010, FJ XVI.
14 | Tomás Font i Llovet, Alexandre Peñalver i Cabré
que justifican estas limitaciones de los establecimientos de concurrencia pública, ya sea por las ordenanzas (art.
26) como por el planeamiento urbanístico (art. 27). Y lo mismo sucede con el Decreto ley 1/2009, de 22 de
diciembre, de ordenación de los equipamientos comerciales, con respecto al planeamiento urbanístico sobre
equipamientos comerciales (art. 9 y 10 y DA primera y cuarta). Finalmente, reiteramos lo ya manifestado sobre
el impacto de la normativa de servicios en el procedimiento de elaboración de las normas locales con el fin de
mejorar su calidad normativa, si bien, como ya es sabido, el procedimiento de los planes urbanísticos está
regulado de una forma más concreta.48 Sólo falta indicar que la legislación sectorial posterior a la normativa de
servicios exige informes preceptivos, y vinculantes en caso de que sean desfavorables (por ejemplo, sobre
equipamientos comerciales),49 lo cual puede generar dudas sobre su justificación.
4.3 Licencias
Como ya hemos indicado, los entes locales tienen que regular la autorización para el establecimiento de servicios
como una excepción (art. 9 DS y 5 LS), de manera tal que sólo se puede exigir si cumple tres condiciones
básicas.50 La valoración de estas circunstancias ha reducido las licencias municipales en las leyes sectoriales con
más incidencia local, como en materia ambiental, espectáculos públicos y actividades recreativas y
equipamientos comerciales, tal como veremos más adelante. Siguiendo la vis expansiva de la normativa de
servicios que ya hemos avanzado, el carácter excepcional de la autorización para las actividades de servicios está
previsto trasladarlo a todas las licencias locales, con la adición del art. 84 bis y ter LBRL por el proyecto de ley
de economía sostenible. Cabe puntualizar que no es de aplicación el régimen jurídico de la autorización de la DS
y LS en las autorizaciones de servicios previstas por la legislación europea como, por ejemplo, la autorización
ambiental, la cual tiene poca incidencia local, ya que la competencia es de la Generalitat salvo en el municipio de
Barcelona que corresponde al ayuntamiento en virtud de su régimen especial.51
Una primera cuestión a examinar es la reserva de ley del art. 5 LS para establecer un régimen de autorización de
los servicios, lo cual comporta que las ordenanzas locales no puedan exigir autorizaciones si no están previstas
en una Ley. Esta reserva de Ley, según se interprete el alcance, se puede entender que no es muy respetuosa con
la autonomía local, aparte de que no venía exigida en la DS, ya que su objetivo es establecer unos requisitos
materiales para establecer autorizaciones dejando claro que no afecta ni interfiere las competencias locales
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
48 Véase, en especial, art. 59-70 y 82-93 del Decreto legislativo, 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto refundido
de la Ley de urbanismo.
49 Este carácter es el que tiene el informe del Departamento de Comercio sobre las reservas de suelo para usos comerciales
previsto por el planeamiento urbanístico (art. 10 del Decreto ley 1/2009, de 22 de diciembre, de ordenación de los equipamientos
comerciales).
50 Estas condiciones de la autorización es: a) no discriminatoria directamente ni indirectamente en función de la nacionalidad de
las personas o del domicilio social de las sociedades; b) necesaria por una razón imperiosa de interés general, y c) proporcionada en tanto
que no se puede conseguir con otras medidas menos restrictivas como,por ejemplo, las mencionadas en el apartado c del art.. 5 LS
(comunicación, declaración responsable o control posterior al inicio de la actividad).
51 Según el art. 71 de la Ley 22/1998, de 30 diciembre, de la Carta Municipal de Barcelona: «La autorización de instalación y de
apertura de actividades, industrias y establecimientos de todo tipo requiere, en todo caso, la autorización del Ayuntamiento de Barcelona».
Este régimen especial ha sido desarrollado por los art. 4.3 y 64 de la Ordenanza de actividades y de intervención integral de la
Administración ambiental del Ayuntamiento de Barcelona, de 29 de marzo de 2001, estableciendo que la autorización ambiental
corresponde únicamente al Ayuntamiento.
La incidencia de la Directiva de servicios en los entes locales | 15
(exposición de motivos 59 y 60).52 Ahora bien, con el fin de delimitar el alcance de esta reserva de ley en el
mundo local, hay que hacer las siguientes consideraciones.
Primero, se puede plantear que las ordenanzas cumplen la reserva de ley en virtud de su especial posición en el
sistema de fuentes, fruto de su naturaleza de potestad normativa autónoma basada en su legitimación
democrática y como manifestación de la autonomía municipal. Ahora bien, para valorar esta posibilidad hay que
tener presente la claridad del art. 5 LS que difícilmente posibilitaría una vinculación negativa de la ordenanza
con la Ley.53 Segundo, hay que determinar el objeto sobre el cual opera esta reserva de ley prevista por la LS, o
sea, la noción de autorización, ya que la DS parte de una noción amplia de autorización que parece incluir,
incluso, las comunicaciones previas con plazo diferido.54 En cambio, el art. 3.7 LS contiene una noción más
restrictiva de autorización al referirse a cualquier acto expreso o tácito que se exija, con carácter previo, para el
acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio y, por lo tanto, no incluye la comunicación previa porque no
comporta ningún acto tácito, al no estar vinculada al silencio administrativo ni a la obligación de resolver, tal
como prevé el art. 42.1 LRJPAC.55 También la diferencia entre autorización y comunicación previa o
declaración responsable figura claramente en la legislación local al configurarlas como dos medios diferentes de
intervención de la actividad de los particulares (art. 84 LBRL, según nueva redacción por la Ley ómnibus).56 Por
lo tanto, las ordenanzas, como expresión de normas autónomas, podrían estar más condicionadas a la hora de
establecer autorizaciones, pero en cambio sí podrían establecer más libremente comunicaciones previas y
declaraciones responsables. Tercero, la limitación de la posibilidad de establecer autorizaciones de servicios por
las ordenanzas puede ser compensada parcialmente, de cara a la preservación del interés general, con una mayor
potenciación de otras licencias que operan indirectamente sobre los servicios, como son las licencias urbanísticas
de uso o las licencias de uso común especial del dominio público municipal (en especial, las vías y los espacios
públicos).57 Y cuarto, diversas leyes sectoriales sobre servicios de competencia municipal mantienen las
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
52 Críticamente, sobre esta reserva de ley para las autorizaciones por afectar a la autonomía local, Torres Cobas, Ferran, «Los
desafíos de la Directiva Bolkestein para las entidades locales: el adiós a las licencias y el posible renacer de las ordenanzas locales»,
CEMCI, 4, jul-sep 2009, p. 10.
53 Cierto es que, en todo caso, la interpretación de cuál sea el alcance de la reserva de ley en este punto tiene que tener en cuenta
la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la relativización de aquella exigencia en tributos, sanciones, potestades limitadoras y
análogas, a este efecto, a la limitación de la libertad que significa la sujeción a licencia de una actividad particular. Sobre la posición
peculiar de las normas locales y, en especial, con relación a la reserva de ley, entre muchos otros, Galán Galán, Alfredo, La potestad
normativa autónoma local, Barcelona, Atelier, 2001, p. 187-319 y Velasco Caballero, Francisco, Derecho local: Sistema de fuentes,
Madrid, Marcial Pons, 2009, p. 235-332.
54 El art. 4.6 DS define autorización como cualquier procedimiento que obliga a hacer una trámite administrativo para obtener un
documento oficial o una decisión implícita para realizar una actividad de servicio. Según el apartado 39 de la exposición de motivos, se
incluyen, entre otros, decisiones formales (autorizaciones, licencias, homologaciones o concesiones) y decisiones implícitas de actos
presuntos por silencio administrativos o de tener que esperar el acuse de recibo de una declaración para iniciar una actividad o para
ejercerla, lo cual plantea si incluye también las comunicaciones previas. Según la Comisión Europea, la noción de autorización consiste
en «un procedimiento en virtud del cual un prestador de servicios haya de presentar una declaración ante una actividad competente y deba
esperar el transcurso de un plazo, caso de silencio administrativo, para iniciar el ejercicio de la actividad» Y, más adelante, especifica que
los regímenes de autorización pueden sustituirse por medios menos restrictivos como «el seguimiento de las actividades por las
autoridades competentes o la exigencia de presentación, por el prestador de una declaración simple (que no constituya un régimen de
autorización)» (Dirección General Mercado Interior y Servicios (Comisión Europea), Guía explicativa..., p. 34).
55 Por este motivo, el art. 5.c LS excluye de la noción de autorización cualquier régimen de comunicación cuando establece que
«en ningún caso, el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio se sujetarán a un régimen de autorización cuando sea suficiente una
comunicación o una declaración responsable».
56 Incluso, la propuesta del nuevo art. 84 ter LBRL por el proyecto de ley de economía disponible establece, de forma general
para toda actividad, que cuando una actividad no quede sometida a autorización «las Entidades locales deberán establecer y planificar los
procedimientos de comunicación necesarios, así como los de verificación posterior del cumplimiento de los requisitos precisos para el
ejercicio de la misma por los interesados previstos por la legislación sectorial».
57 En este sentido, se ha propuesto que la licencia urbanística se pueda convertir en una «locomotora procedimental» para tramitar
simultáneamente otros controles de la actividad (Paricio, Eduardo, «Qüestions...» p. 20). Un ejemplo es la Ordenanza municipal del
16 | Tomás Font i Llovet, Alexandre Peñalver i Cabré
licencias municipales, ya sea de forma generalizada para todas las actividades (licencia de establecimientos
públicos y actividades recreativas)58 o limitada a determinadas actividades (licencia ambiental o licencia
comercial).59
Con respecto al silencio administrativo, la Ley ómnibus ha modificado el art. 43.1 LRJPAC con el fin de
restringir el alcance del supuesto de silencio negativo cuando está previsto en una norma con rango de Ley, ya
que también exige la concurrencia de una razón imperiosa de interés general en todos los casos y no sólo en los
servicios, como figura en el art. 13.4 DS y 6 LS.60 Vemos, una vez más, la vis expansiva de la normativa de
servicios al aplicar sus criterios a todos los procedimientos administrativos y no sólo a los que versen sobre
servicios. Eso puede tener una gran incidencia local en el régimen del silencio negativo previsto en ámbitos
como el urbanismo, ya que parece que no será suficiente la sola previsión legal, sino que se tendrán que acreditar
estas circunstancias. Como contrapartida a esta exigencia general de razones imperiosas de interés general, la
DA 4 de la Ley ómnibus ha incluido un elemento de flexibilización al entender que concurren razones
imperiosas de interés general en los supuestos de silencio negativo previstos en leyes aprobadas antes de la Ley
ómnibus.61 Finalmente, otro aspecto muy relevante es que la normativa de servicios contemple de forma expresa
la retirada o revocación de la autorización por incumplimiento de las condiciones para su otorgamiento (art. 11.4
DS y 7.2 LS), ya que ayuda a normalizar su aplicación en el mundo local como medida administrativa no
sancionadora.62
4.4 Comunicaciones previas y declaraciones responsables
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
Ayuntamiento de Madrid, de 29 de junio de 2009 por la cual se establece el régimen de gestión y control de las licencias urbanísticas de
actividades que unifica las licencia de obras con la de actividad.
58 El art. 29 de la Ley 11/2009, del 6 dejulio, de regulación administrativa de los espectáculos públicos y las actividades
recreativas continúa generalizando el régimen de licencia municipal para todas las actividades y establecimientos de concurrencia pública.
Pero permite a las ordenanzas sustituir, de forma amplia, la licencia por comunicaciones o declaraciones responsables, tal como veremos
más adelante. La exposición de motivos justifica que esta autorización cumple los requisitos de la DS y, en especial, manifiesta que «no
hay duda que en estos establecimientos hay razones imperiosas de interés general» como son salud pública, protección de los
consumidores y protección del entorno urbano.
59 La Ley 20/2009, de 4 de diciembre, de prevención y control ambiental de las actividades ha reducido el ámbito de las licencias
ambientales y ha permitido a las ordenanzas sustituir, de forma más limitada, el régimen de licencia ambiental, como mostraremos más
adelante. En cambio, las licencias comerciales han pasado a ser de competencia de la Generalitat y muchas de las actividades comerciales
sometidas anteriormente a licencias comerciales municipales ahora están sometidas a comunicaciones previas o declaraciones
responsables de competencia municipal. Así, en la trama urbana consolidada, la intervención administrativa es la siguiente: comunicación
previa (800 hasta 2.499 m²); comunicación previa con declaración responsable (1.300 hasta 2.499 m²) y licencia comercial (a partir de
2.500 m²). Cabe decir que, en virtud de su régimen especial, el Ayuntamiento de Barcelona es el competente para otorgar las licencias
comerciales hasta 5.000 m² de superficie de venta (DA 1ª Decreto ley 1/2009).
60 La legislación sectorial más reciente con incidencia local se ha caracterizado por establecer el silencio negativo. Así, el art. 33.2
de la Ley 11/2009, del 6 de julio, de regulación administrativa de los espectáculos públicos y las actividades recreativas lo justifica en la
exposición de motivos por la concurrencia de otra razón imperiosa de interés general como es la protección del interés legítimo de
terceros, especialmente, de los vecinos. Y también el art. 48.3 de la Ley 20/2009 para la licencia ambiental.
61 Ahora bien, la aplicación de esta cláusula en los servicios plantea graves dudas de adecuación con la DS, ya que no incorpora
ninguna mínima justificación de la concurrencia de estas razones en la lista de leyes sobre servicios. Y esta cláusula tampoco se convierte
en un elemento flexibilizador de otras actividades que no sean servicios, ya que no opera sobre las leyes que se aprueben con
posterioridad a la Ley ómnibus, las cuales tendrán que justificar la concurrencia de razones imperiosas de interés general si bien no las
afectará la definición limitativa de la LS.
62 Cabe decir que esta medida ya estaba regulada en la normativa local sobre licencias sin que se trate de ninguna revocación (en
sentido estricto) ni de ninguna sanción, sino de la ineficacia sobrevenida de la licencia. Así lo prevé el art. 88.1 ROAS cuando permite
dejar resuelta y sin efecto la licencia por incumplimiento de las condiciones impuestas por causas que sean imputables al particular. En
cambio, la revocación de licencias, propiamente dicha, está prevista en el art.. 86.3 ROAS en los siguientes supuestos: a) cambio o
desaparición de las circunstancias que determinaron el otorgamiento; b) sobrevenir otras nuevas que, en caso de haber existido entonces,
hubieran justificado la denegación; o c) adopción de nuevos criterios de apreciación recogidos en la normativa aplicable.
La incidencia de la Directiva de servicios en los entes locales | 17
Estas dos figuras ya estaban previstas en la legislación sectorial y, en especial, en la legislación sobre actividades
y obras que ya habían utilizado el régimen de comunicación previa para sustituir licencias municipales.63 Pero la
normativa de servicios ha comportado, en el mundo local, una ampliación del ámbito de aplicación de las
comunicaciones previas y la normalización de las declaraciones responsables sustituyendo muchas
autorizaciones.64 Este mayor alcance de las comunicaciones previas y las declaraciones responsables ha hecho
que la Ley ómnibus las haya reconocido de forma general en el ámbito local al incluirlas en el art. 84 LBRL y las
haya regulado para todas las administraciones en el nuevo art. 71bis LRJPAC, así como también que los art. 35-
37 LRJPCAT contengan una regulación general de ambas figuras. La simplificación administrativa ha sido el
principal factor de la expansión de estos regímenes para suprimir cargas a los ciudadanos, así como también lo
ha propiciado la falta de recursos de las administraciones públicas para ejercer sus funciones, lo cual es patente
en los municipios. Ahora bien, su aplicación no siempre ha comportado una mejora para los ciudadanos si
tenemos presente el coste de los servicios de las actuaciones de las entidades colaboradoras (a menudo muy
superior a las tasas por las antiguas visitas de comprobación municipal) y por la inseguridad jurídica ante el
incumplimiento de las obligaciones de estas entidades lo cual, como vemos, ha comportado una
administrativización de estas relaciones privadas a través de una reclamación que los particulares pueden
presentar a la Administración.65
Uno de los problemas que plantean las comunicaciones previas y las declaraciones responsables en los entes
locales es su dificultad de distinción, ya que no siempre es claramente delimitada en la legislación sectorial y las
ordenanzas contienen, normalmente, comunicaciones previas. Sin ánimo de entrar a examinar esta cuestión,
simplemente señalamos que la normativa estatal de servicios y también la administrativa aprobada
posteriormente han intentado aportar algunos criterios distintivos (art. 3.9 LS y 71.bis.1 y 2 LRJPAC).66 Ahora
bien, estos criterios son insuficientes porque, sin perjuicio de lo que disponga la legislación sectorial, se admite,
con carácter general, que ambas figuras tienen los mismos efectos de permitir el reconocimiento o ejercicio de
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
63 Sobre las comunicaciones previas y las declaraciones responsables, en especial, en la legislación sectorial, Nuñez Lozano, Mª
C, Las actividades comunicadas a la Administración. La potestad administrativa de veto sujeta en plazo, Marcial Pons, 2001 y Rodríguez
Font, Mariola, Régimen de comunicación e intervención ambiental. Entre la simplificación administrativa y la autorregulación,
Barcelona, Atelier, 2003. Y sobre su operatividad en el mundo local, Rodríguez Font, Mariola, «Declaración responsable y comunicación
previa: su operatividad en el ámbito local», en Font i Llovet, Tomàs y Galán Galán, Alfredo (dir.), Anuario del Gobierno Local 2009,
Fundación Democracia y Gobierno Local e Institut de Dret Públic, 2009, p. 262-265.
64 Como ya hemos visto, el art. 29.6 de la Ley 11/2009 permite, en el ámbito de los espectáculos y las actividades recreativas, que
los reglamentos o las ordenanzas puedan sustituir la licencia de actividades recreativas por otros procedimientos menos restrictivos como
es la comunicación previa, si no hay una razón imperiosa de interés general y siempre que el control ambiental preventivo no contemple
ninguna autorización. La exposición de motivos lo justifica por la no concurrencia de razones imperiosas de interés general, si bien, más
bien, es por la aplicación del principio de proporcionalidad previsto por la DS. Incluso, el art. 29.7 de la Ley 11/2009 prevé una mayor
flexibilización de la licencia, como es su exención en determinados casos, a menos que un reglamento u ordenanza establezca lo contrario
para supuestos justificados y excepcionales. También la Ley 20/2009, de 4 de diciembre, de prevención y control ambiental de las
actividades potencia de forma muy importante el régimen de comunicación para actividades que hasta ahora están sometidas a licencia
ambiental o a licencia de apertura de establecimiento. Y el art. 7.1.d de la Ley 20/2009 permite a las ordenanzas sustituir el régimen de
licencia ambiental por comunicación si concurren determinadas circunstancias (en especial, cuando se trate de zonas urbanas y con
determinada calificación urbanística). Y en materia de equipamientos comerciales, el Decreto ley 1/2009 ha potenciado el régimen de
comunicación reservando la licencia comercial sólo para establecimientos comerciales de mayor superficie.
65 La necesidad de un mayor grado de eficiencia de las entidades colaboradoras, dado que en mucho casos tardan más de seis
meses a entregar la documentación, es anunciada por Abril Campoy, Juan Manuel, «El ejercicio de funcionas públicas por entidades
privadas colaboradoras del Ayuntamiento de Barcelona», a Galán Galán, Alfredo y Prieto Romero, Cayetano (dir.), El ejercicio de
funciones..., p. 261.
66 Así, la comunicación previa consiste en comunicar a la Administración determinada información para el ejercicio de un
derecho o el inicio de una actividad. Mientras, mediante la declaración responsable, una persona declara, bajo su responsabilidad, que
cumple los requisitos para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad para su ejercicio, dispone de la documentación
correspondiente y se compromete a mantener el cumplimiento.
18 | Tomás Font i Llovet, Alexandre Peñalver i Cabré
un derecho o el inicio de una actividad (art. 7.2 LS y 71.bis.3 LRJPAC).67 Si bien los art. 35 y 36 LRJPCAT han
seguido los mismos criterios distintivos, han aclarado que con la comunicación previa se puede adjuntar
documentación y que ambas figuras tienen efectos diferentes, ya que sólo la comunicación previa comporta el
reconocimiento o el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad. No obstante, esta distinción puede
quedar desvirtuada por la remisión a la legislación sectorial para determinar los efectos concretos de ambas
figuras.
Se ha destacado que uno de los grandes déficits de los regímenes de comunicación y declaración responsable es
el olvido de los terceros interesados, ya sean titulares de derechos o intereses legítimos individuales o
colectivos.68 Sobre esta cuestión es primordial el art. 34.2 LRJPCAT que establece una cláusula de
inalterabilidad de los derechos y garantías de los ciudadanos y de los terceros interesados por las medidas de
simplificación administrativa. Y es que la sustitución de una licencia municipal por una comunicación previa o
declaración responsable comporta la eliminación de los derechos de participación en el procedimiento
administrativo, que finaliza con la resolución que otorga o no la licencia (en concreto, los trámites de
información pública, información vecinal y audiencia). Ahora bien, la mencionada cláusula es un principio
general no desarrollado en la Ley.69 Por lo tanto, los terceros interesados tendrán que hacer uso de los
mecanismos generales contra la inactividad municipal, ya sea en el ejercicio de las potestades sobre la actividad
de que se trate como sobre la actuación de las entidades colaboradoras. Ahora bien, estos mecanismos son
eminentemente judiciales (recurso contencioso administrativo contra actos y, difícilmente, contra la inactividad
administrativa).70 Eso contradice el principio estatutario de efectividad de los derechos y, en especial, los
derechos estatutarios de participación (30.3 y 37.1 EAC), así como también la primera finalidad de la LRJPCAT
de hacer efectivos los derechos y garantizar la plenitud (art. 2.a) y también el deber de las administraciones
públicas de Cataluña de garantizar en su actuación que el ejercicio y la efectividad de los derechos de los
ciudadanos sea el medio de relación (art. 29). Vemos como no sólo se tienen que establecer mecanismos de
tutela administrativa de los derechos, sino también mecanismos de garantía en su ejercicio. Este último aspecto y
la cláusula del art. 34.2 LRJPCAT ponen de manifiesto la necesidad de articular medios de participación de
forma previa a la presentación de la comunicación. Un elemento muy importante de referencia son los trámites
participativos previos a las solicitudes de licencia de obras71 y de actividades72 previstos en algunas normas
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
67 Véase Rodríguez Font, Mariola, «Declaración responsable...» p. 262-273 y González García, Julio V., «Autorizaciones,
comunicaciones previas y declaraciones responsables en la transposición de la Directiva de servicios», REAF, 11, 2010, p. 275-282.
68 Este olvido de los terceros interesados en los regímenes de comunicación es destacado por entre otros, Rodríguez Font,
Mariola, «Declaración responsable...» p. 299-300.
69 La LRJPCAT sólo prevé, a título ejemplificativo una medida diferente como es que la legislación sectorial adopte mecanismos
alternativos de resolución de conflictos en sustitución de los recursos administrativos (art. 79). Y plantea serias dudas la legitimación de
los terceros interesados para presentar las reclamaciones específicas previstas en la regulación de las entidades colaboradoras, ya que
parecen restringirlas a las personas que quieren ejercer la actividad o que ya la están ejerciendo cuando se limita a las personas
controladas o inspeccionadas (art. 94.g), si bien, posteriormente, se hace referencia, de manera genérica, a las personas afectadas por las
actuaciones de las entidades colaboradoras (art. 96).
70 Sobre la limitación de los instrumentos de protección de los terceros interesados contra la inactividad, Peñalver i Cabré,
Alexandre, Les pretensions davant la inactivitat administrativa en matèria ambiental, València, Ed. Tirant lo Blanch, 2004.
71 Un caso es el previsto por el art. 128.2 y 3 de la Ordenanza metropolitana de edificación para las obras que afectan a la
estructura del edificio, donde se obliga al promotor a notificar las obras a todos los ocupantes en un plazo mínimo de 15 días para
consultar la documentación y presentar alegaciones. Además, se deberá de adjuntar a la solicitud de licencia la realización de este trámite
participativo aportando las alegaciones y especificando las aceptadas y las desestimadas.
72 Con una clara inspiración en el anterior supuesto de obras, el art. 91.3.f de la Ordenanza del paisaje urbano de la ciudad de
Barcelona de 26 de marzo de 1999 creó un nuevo «trámite específico de información vecinal» previo a la presentación de la solicitud de
la licencia de determinadas instalaciones de telefonía móvil.
La incidencia de la Directiva de servicios en los entes locales | 19
municipales sectoriales y que han recibido el apoyo del derecho internacional en materia ambiental.73 También
la STS de 17 de noviembre de 2009 (recurso de casación n.º 5583/2007) establece que estos trámites
participativos son ajustados a derecho y no son contrarios a las finalidades de reducir las cargas administrativas
ni desproporcionados vista su finalidad de garantizar la participación de los terceros interesados74. Por lo tanto,
ante el silencio de la LRJPCAT y de la legislación sectorial, las ordenanzas tienen un campo atractivo para poder
crear y regular estos trámites participativos previos a la presentación de las comunicaciones previas y
declaraciones responsables.75
Otra cuestión muy importante en el mundo local es que la eficacia de la comunicación o declaración responsable
para actividades de servicios sea por un plazo diferido siempre que puedan incidir en intereses públicos, intereses
colectivos o derechos e intereses legítimos individuales de otras personas.76 Sólo la eficacia diferida de las
actividades comunicadas permitirá ejercer con efectividad las funciones municipales de control e inspección y
garantizar de forma real los derechos de los terceros interesados.77 La eficacia diferida de las comunicaciones
previas y declaraciones responsables podría parecer contraria a los art. 71bis.3 LRJPAC (según Ley ómnibus) y
36.2 LRJPCAT que establecen su eficacia desde el día de su presentación, incluso, el precepto estatal permite
presentar la comunicación posteriormente al inicio de la actividad cuando esté previsto expresamente por la
legislación. Ahora bien, hay que tener presente que la eficacia inmediata es un criterio general establecido por
estas dos leyes, las cuales se remiten a la legislación correspondiente (art. 71bis.3 LRJPAC) o a la normativa
sectorial (art. 35.3 y 36.2 LRJPCAT) para determinar los efectos concretos. Entonces, las comunicaciones y las
declaraciones previas diferidas son admitidas siempre que estén previstas de forma expresa por la normativa
correspondiente o sectorial.78 Por lo tanto, las ordenanzas podrán determinar la eficacia diferida de los regímenes
de comunicación previa o declaración responsable porque, vista su naturaleza de potestad normativa autónoma,
no quedan afectadas por ninguna reserva de ley para someter las actividades a comunicación previa ni
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
73 Nos referimos al Convenio internacional sobre el acceso a la información, la participación pública en la toma de decisiones y el
acceso a la justicia en materia ambiental, de 25 de junio de 1998 (Aarhus) publicado en el BOE 40, de 16 de febrero de 2005. El art. 6.5
de este Convenio contempla un mecanismo de participación pública previo a la presentación de la solicitud de permiso para actividades
con incidencia ambiental: «Las partes, si procede, tienen que animar a los posibles solicitantes a identificar al público interesado, a aportar
información sobre los objetivos de su solicitud y a debatirla antes de presentarla».
74 Según esta sentencia relativa al art. 91.3.f de la citada Ordenanza del paisaje urbano de la ciudad de Barcelona de 1999, «la
obligación de pasar por este trámite que para la recurrente ocasiona graves dificultades en las tramitaciones, carece de virtualidad como
causa de anulación» indicando que tampoco es desproporcionado, porque la participación de los terceros interesados "es un trámite de
participación pública con carácter previo a la solicitud de la licencia que tiene por finalidad dar audiencia e información a los municipios
perfectamente identificados que podrían verse afectados de forma más o menos intensa por la concesión de la licencia».
75 Recordamos que la legislación local contiene el deber de los ayuntamientos de reconocer y potenciar la participación ciudadana
y establece que los ayuntamientos pueden establecer las formas, medios y procedimientos de participación en ejercicio de sus potestades
de autoorganización con la única limitación que en ningún caso se podrán sustraer las facultades de decisión que corresponden a los
órganos representativos locales (art. 69.1 LBRL y art. 154.1 TRLMC).
76 Pensamos, por ejemplo, en los posibles efectos negativos de la contaminación acústica de una discoteca, en la calidad acústica
de un barrio o en la salud de los vecinos inmediatos. La eficacia inmediata no es considerada la más conveniente para determinadas
actividades de competencia local, entre otros, Torres Cobas, Ferran, «Los desafíos de la Directiva...» p. 13.
77 El Dictamen CJA 300/2010 insistió que «con respecto a los supuestos de comunicación previa, las normas pueden prever, si
procede, los plazos de inicio de la actividad entre la presentación de la comunicación previa y la realización efectiva. En caso de que haya
una remisión al reglamento, el Decreto legislativo tendrá que determinar, al margen del mismo instrumento, el supuesto de hecho concreto
y, como se ha dicho, es aceptable la remisión reglamentaria como despliegue o complemento técnico», reglamento que puede ser, en su
ámbito, la ordenanza municipal.
78
La propia Ley ómnibus ha incorporado diversas comunicaciones previas y declaraciones responsables con plazos diferidos
como, por ejemplo, 1 mes para la comunicación previa para el ejercicio de la pesca marítima desde embarcaciones destinadas a su
explotación comercial (art. 37 Ley estatal 3/2001, de 26 de marzo, de pesca marítima del Estado) y declaraciones responsables con plazos
diferidos como la de 15 días para la circulación motorizada por actividades de servicios en vías pecuarias (art. 16.1 Ley estatal 3/1995, de
23 de marzo, de vías pecuarias) o para determinados usos comunes especiales (art. 51 TRLA).
20 | Tomás Font i Llovet, Alexandre Peñalver i Cabré
declaración responsable ni tampoco para especificar sus efectos. Ahora bien, un límite será cuando las leyes
sectoriales establezcan expresamente los efectos desde el momento de la presentación.79
Finalmente, indicar que la mayor expansión de los regímenes de comunicación previa o declaración responsable
por la normativa de servicios ha comportado también que se especifiquen importantes medidas administrativas
que los entes locales pueden adoptar ante el ejercicio de actividades sin comunicación o declaración responsable
o contrarias a la legalidad sin que se establezca ningún límite temporal en su ejercicio.80
4.5 Funciones de comprobación, control e inspección
La sustitución de autorizaciones por comunicaciones previas y declaraciones responsables por la normativa de
servicios ha trasladado la intervención municipal a un momento posterior donde ocupan un lugar central las
funciones de comprobación, control e inspección. Eso deriva de la especial importancia que tienen estas
funciones en los regímenes de comunicación previa y declaración responsable, ya que permiten iniciar una
actividad de servicios sin necesidad de ninguna resolución administrativa previa.81 Ahora bien, estas funciones
también son un elemento imprescindible para las actividades sometidas a autorización con el fin de garantizar
posteriormente el cumplimiento de las condiciones de la autorización. El fundamento de estas relevantes
potestades, como ya es sabido, se basa en qué las actividades autorizadas, comunicadas o declaradas generan una
relación jurídica continuada entre la Administración y el titular de la actividad que debe perseguir siempre el
interés general. Por lo tanto, la importancia de las funciones de control e inspección tiene una trascendencia en
todos los regímenes de intervención de las actividades de servicios y, en general, para todas las actividades, tal
como ya estaba previsto anteriormente, por ejemplo, en la normativa ambiental.82
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
79 Así, el art. 52.5 de la Ley 20/2009, de 4 diciembre, de prevención y control ambiental de las actividades, que establece la
eficacia inmediata de la comunicación previa. Pero otras leyes se limitan a mencionar la comunicación previa sin especificar su eficacia
inmediata o diferida como, por ejemplo, el art. 17 del Decreto ley 1/2009, de 22 de diciembre, de ordenación de los equipamientos
comerciales (salvo la declaración responsable sin obras cuya eficacia se difiere en 1 mes según el art. 18.3) o el art. 29.6 de la Ley
11/2009, de 6 de julio, de regulación administrativa de los espectáculos públicos y las actividades recreativas. La duda surge cuando es el
reglamento catalán de la Ley quien especifica la eficacia inmediata, tal como parece derivarse del art. 125 del Decreto 112/2010, de 31 de
agosto, por el que se aprueba el Reglamento de espectáculos públicos y actividades recreativas cuando establece que el titular de una
actividad tiene que presentar, previamente a su inicio, una comunicación. En este caso, sin embargo, pensamos que las ordenanzas podrán
especificar la eficacia diferida, dado que la Ley 11/2009 reconoce a los municipios poder aprobar ordenanzas en el marco de la Ley (art.
13.1.a y 26.2 y 3) y sustituir las licencias por comunicaciones (art. 29.6).
80 Así, el art. 7.2 LS establece, sin perjuicio de otras responsabilidades previstas por la legislación, la imposibilidad de continuar
el ejercicio de un derecho o actividad desde el momento que la Administración tenga constancia de la inexactitud o falsedad esencial de la
documentación aportada o del incumplimiento de los requisitos legales. Posteriormente, la regulación general de los regímenes de
comunicación previa o declaración responsable del art. 71.bis.4 LRJPAC (introducido por la Ley ómnibus) ha añadido dos medidas
administrativas más, como son la restitución de la situación jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al
inicio de la actividad, y también la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un periodo de tiempo, en
los términos establecidos por la legislación sectorial. Y ha establecido las siguientes circunstancias fácticas que permiten adoptar estas
medidas: inexactitud, falsedad u omisión, esenciales, de la documentación aportada y no presentación de la comunicación o declaración
responsable. A pesar de que el art. 38 LRJPCAT parte, más bien, de lo que dispone el art. 7.2 LS, también resultan de aplicación lo que
dispone la LRJPAC por su carácter de norma básica y la remisión a las responsabilidades que establece la legislación vigente.
81 El art. 71.bis.3 LRJPAC (introducido por la Ley ómnibus) menciona «las facultadas de comprobación, inspección y control que
tengan atribuidas las administraciones públicas»
82 De esta manera, no es nada extraño que el nuevo art. 39 bis LRJPAC (introducido por la Ley ómnibus) haya reconocido, de
forma general, las funciones de las administraciones públicas de «comprobar, verificar, investigar e inspeccionar los hechos, actos,
elementos, actividades, estimaciones y demás circunstancias que se produzcan».
La incidencia de la Directiva de servicios en los entes locales | 21
Hace unos años que la legislación sectorial prevé que el ejercicio de estas funciones de comprobación, control e
inspección sean ejercidas, de forma ordinaria, por personas jurídicas privadas (entidades colaboradoras).83 No
nos corresponde ahora examinar este fenómeno, ya que no derivan directamente de la normativa de servicios, la
cual no dice nada al respecto. Ahora bien, no puede pasar por alto que uno de los ámbitos principales de estas
entidades colaboradoras es precisamente el de los regímenes de comunicación, los cuales, como ya hemos visto,
han sido fomentados por la normativa de servicios. Sólo destacar el proceso de administrativización de las
relaciones privadas entre el titular de la actividad y estas entidades privadas colaboradoras de la Administración,
lo cual se ha manifestado, en especial, al regular esta relación por ejemplo, plazos máximos de actuación y
establecer una reclamación ante la Administración,84 tal como está previsto, de forma general, en los art. 91 a
101 LRJPCAT.
4.6 Ventanilla única y administración electrónica
En el marco de la simplificación administrativa, la normativa de servicios se hace eco de la ventanilla única y la
tramitación electrónica para informar y asistir, lo antes posible, tanto a los prestadores como a los usuarios y
consumidores, y para realizar todos los trámites de una actividad de servicios (art. 6-8 DS y 17-19 LS). Se trata
de un nuevo impulso para la efectiva implantación de estas dos medidas en las actividades de servicios que ya
estaban previstas de forma general en nuestro ordenamiento jurídico administrativo (art. 6.3 y 42.2.c Ley estatal
11/2007) y que la nueva legislación catalana administrativa ha reiterado (art. 24, 32 y 40 LRJPCAT). Sin duda,
eso comporta que en las actividades de servicios se replantee la moratoria para la implantación de estas medidas
a los entes locales hasta que dispongan de disponibilidad presupuestaria y se priorice por parte de los entes
supramunicipales la asistencia a los municipios, tal como ha sido establecida por la DF 3ª de la Ley estatal
11/2007 y reiterada por la DA 3ª de la Ley 29/2010.85 En esta línea apunta el nuevo art. 236 bis TRLMC
introducido por el Decreto legislativo 3/2010 cuando establece de forma preceptiva la ventanilla única para las
actividades de servicios de los entes locales y, con un carácter más potestativo, para el resto de casos. Es
importante destacar que estas medidas de simplificación administrativa no pueden comportar una interferencia
en las competencias locales, tal como establece el art. 6.2 DS y se justifica en el apartado 48 de la exposición de
motivos. Otra cuestión diferente señalada por la DS es la articulación concreta de la ventanilla única cuando hay
diversas administraciones competentes sobre servicios estableciendo dos modelos principales: pluralidad
individualizada de ventanillas únicas para cada una de las diversas administraciones competentes o pluralidad
coordinada de ventanillas donde una asume el rol de coordinadora del resto.86
4.7 Cooperación interadministrativa
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
83 Canals Ametller, Dolors, El ejercicio por particulares de funciones de autoridad: control, inspección y certificación, Granada,
Comares, 2003 y Galán Galán, Alfredo y Priero Romero, Cayetano, «El ejercicio de funcionas públicas por entidades privadas
colaboradoras de la Administración», a Velasco Caballero, Francisco (dir.), Anuario de Derecho municipal, 2008, p. 63 a 104.
84 Rodríguez Font, Mariola, «Declaración responsable... » p. 295-296.
85 Para una aproximación a los efectos en los entes locales de la ventanilla única y la tramitación electrónica, entre otros, Cerrillo
y Martínez, Agustí, «La regulación de la administración electrónica local: el caso del Ayuntamiento de Barcelona», a Font i Llovet,
Tomàs (dir.), Anuario del Gobierno Local 2006, Fundación Democracia y Gobierno Local e Institut de Dret Públic, 2006, p. 179-21 y
Gamero Casado, Eduardo, «Los municipios y la ventanilla única de la directiva de servicios», REL, 122, 2009, p. 138-165.
86 Sorprende que la LS no haya contemplado expresamente una cláusula de salvaguarda de las competencias locales, si bien es
inherente en el momento que parte de un modelo plural individualizado de ventanillas únicas al exigir que cada administración
competente tiene que disponer de una ventanilla única y garantizar su interoperabilidad (art. 18.3 LS y 70.bis.4 LBRL adicionado por la
Ley ómnibus). Por otra parte, el art. 40.3 LRJPCAT plantea la posibilidad de que la ventanilla única funcione en red interadministrativa,
lo cual ha sido desarrollado por la Ley 29/2010.
22 | Tomás Font i Llovet, Alexandre Peñalver i Cabré
La cooperación interadministrativa entre las diversas administraciones del Estado español y de los estados de la
Unión Europea ocupa un lugar central en la normativa de servicios como premisa imprescindible para implantar
de forma efectiva las medidas de simplificación administrativa y garantizar el cumplimiento de los requisitos
previstos por la normativa de servicios.87 La finalidad es evitar que los prestadores tengan que cumplir los
mismos requisitos cuando ya los han acreditado en un estado88 y se establecen diversos instrumentos de
cooperación.89 Estos instrumentos de cooperación interadministrativa son eminentemente de carácter horizontal
y, por lo tanto, directamente entre las autoridades competentes, como puede suceder entre los entes locales de
diversos estados. En el marco de esta cooperación, una autoridad pública puede solicitar información sobre un
prestador y también controles e inspecciones, a lo cual está obligada la otra autoridad pública. Estas potentes
herramientas de cooperación interadministrativa plantean un reto para los entes locales, ya que pueden verse
sometidas a demandas de información sobre prestadores o a realizar controles e inspecciones. Una vez más se
pone de manifiesto la importancia de introducir la administración electrónica en el mundo local. Por otra parte,
no pueden pasar por alto los límites aplicables a esta cooperación interadministrativa como la protección de
datos personales90 y, en su caso, la delimitación de la responsabilidad patrimonial.
5. Conclusiones
Los entes locales se han visto inmersos en una compleja situación en el proceso de transposición de la DS, ya
que la normativa interna se ha aprobado tardíamente y ha ampliado el alcance material de la DS en otras materias
que no son servicios. Esta normativa interna ha limitado de forma significativa el campo de la potestad
normativa local para regular los servicios y ha configurado nuevas reglas generales de actuación administrativa
de los entes locales más allá de los servicios.
También la normativa de servicios ha afectado a diversos instrumentos jurídicos locales. Primero, se constata la
insuficiencia de la actual regulación del procedimiento de elaboración de normas locales cuando es un elemento
central para justificar la necesidad y la proporcionalidad de las restricciones. Segundo, la reserva de Ley de la LS
para establecer autorizaciones no es muy respetuosa con la autonomía local, ya que no venía exigida por la DS,
la cual prevé unos requisitos materiales para establecer autorizaciones dejando claro que no afecta ni interfiere
las competencias locales. Tercero, la normativa de servicios ha comportado en el mundo local una ampliación
del ámbito de aplicación de las comunicaciones previas y la normalización de las declaraciones responsables
sustituyendo las autorizaciones. Uno de los graves déficits de estas dos figuras es el olvido, muy a menudo, de
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
87 Vida Fernández, José, «Estrategias para alcanzar un verdadero mercado interior de servicios», a de la Quadra Salcedo, Tomás
(dir.), Mercado interior de servicios en la Unión Europea. Estudios sobre la Directiva 123/2006/CE relativa a los servicios en el mercado
interior, Marid, Marcial Pons, 2009, p. 230-238.
88 Así, por ejemplo, los art. 14 DS y 10 LS prohíben que para el establecimiento de un servicio se exijan avales o seguros con
prestadores o con organismos establecidos en el territorio del estado si ya está cubierto, por una garantía equivalente o comparable, por
seguros y garantías contraídas en otros estados donde está establecido.
89 Destacamos los siguientes: medidas generales de asistencia recíproca (art. 28 DS y 27 LS), medidas específicas de asistencia
recíproca en función de la administración que pida la asistencia –del Estado de establecimiento o del Estado donde se presta el servicio– o
de la materia —para excepciones individuales de los requisitos prohibidos para la prestación de servicios— (art. 29, 30 y 35 DS y 29, 30
LS); red europea de autoridades de los estados en caso de alertas (art. 32 DS y 31 LS), comunicación sobre sanciones y otros aspectos
negativos de prestadores (art. 33 DS y 32 LS) y sistema electrónico de intercambio de información –IMI– que ocupa un lugar central por
su rapidez y eficacia (art. 34 DS y DA 1ª LS).
90 Con relación a la protección de datos personales, la Comisión ha aprobado la Recomendación 2009/329, de 26 de marzo, sobre
directrices para la protección de datos en el Sistema de Información del Mercado Interior (DOUE L-100, 18 de abril de 2009).
La incidencia de la Directiva de servicios en los entes locales | 23
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
los terceros interesados, los cuales se pueden quedar sin los derechos de participación de los procedimientos de
licencias. Igualmente, es imprescindible potenciar la eficacia diferida de las comunicaciones previas y las
declaraciones responsables, siempre que puedan incidir en intereses públicos, intereses colectivos o derechos e
intereses legítimos individuales de otras personas, con el fin de ejercer con efectividad las funciones municipales
de comprobación, control e inspección y garantizar de forma real los derechos de los terceros interesados.
Cuarto, la sustitución de autorizaciones por comunicaciones previas y declaraciones responsables por la
normativa de servicios ha trasladado la intervención municipal a un momento posterior donde ocupan un lugar
central las funciones de comprobación, control e inspección, teniendo que flexibilizar la regla general de
participación de las entidades colaboradoras y admitir que los entes locales también puedan ejercer directamente
estas funciones. Y finalmente, la normativa de servicios es un nuevo impulso para la efectiva implantación de la
ventanilla única y la tramitación electrónica en los entes locales, así como también un elemento potenciador de la
cooperación interadministrativa entre las diversas administraciones del Estado español y de los estados de la
Unión Europea.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR