Los incentivos en el ámbito sanitario ante el derecho penal
| Autor | Antonio Gili Pascual |
| Páginas | 47-87 |
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1. La industria farmacéutica destina ingentes cantidades de dinero a patrocinios, colaboraciones, cursos y honorarios de profesionales médicos, sociedades científicas y asociaciones1. El sanitario es un sector en el que este tipo de contribuciones resultan usuales y, como se verá2, en gran medida justificadas. No obstante, entre tales actividades legítimas puede deslizarse también el pago de incentivos de distinto signo a los profesionales sanitarios encargados de recetar sus productos para pro-mover así las ventas, práctica que, según numerosos estudios, ha sido frecuentemente usada como palanca comercial3. En España, la simple
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acuñación y popularización en épocas pretéritas de una denominación coloquial específica (el “tarugueo”) para referirse a la práctica de los laboratorios farmacéuticos consistente en dispensar atenciones a los sanitarios con el fin de ver comercialmente favorecidos sus productos (con obsequios, financiación de congresos, viajes, comidas), puede dar idea de la amplitud que pudo llegar a alcanzar en nuestro país un fenómeno que, pese a su implantación, topa sin embargo en alguno de sus confines no solo con la deontología profesional en el caso del médico o con los códigos de buenas prácticas en el del fabricante o comercializador, sino directamente con la legalidad vigente, tanto administrativa como, en lo que interesará a este estudio, penal.
2. Es verdad que en los últimos tiempos aparecen signos que hacen suponer la existencia de un mayor control en este tipo de actividades. La implantación progresiva de los medicamentos genéricos4(aunque sus fabricantes y comercializadores son a la postre las mismas multinacionales o filiales de éstas) o la implantación de códigos de conducta en las propias empresas5apuntan en esa dirección, marcando -al menos formalmente- un cambio de rumbo respecto de épocas anteriores en que según todas las informaciones pudo imperar una permisividad más amplia. Hoy, la Asociación Nacional Empresarial de la Industria Farmacéutica (Farmaindustria), entidad que agrupa a la mayoría de laboratorios farmacéuticos que operan en España representando con ello el grueso de las ventas de medicamentos de prescripción en nuestro país, prohíbe expresamente en su Código de Buenas Prácticas6, por ejemplo, el ofrecimiento
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o la entrega directa o indirecta a profesionales sanitarios de cualquier tipo de incentivos, primas u obsequios (en efectivo o en especie), con excepción de utensilios de uso profesional o de artículos de escritorio cuyo precio de mercado no supere los diez euros, o de materiales formativos que no superen los sesenta7. A partir de enero del presente año, además y por otra parte, el centenar de laboratorios pertenecientes a esta asociación deberán hacer públicas de forma individualizada –y no agregada– las transferencias de valor (aportaciones o remuneraciones) realizadas8.
Sin embargo, seguramente no sea oro todo lo que reluce, de modo que cabe fácilmente conjeturar que todas esas previsiones no permitirán
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extirpar el problema de raíz. No ya porque no todas las farmacéuticas se encuentren acogidas a dicho Código sino, sobre todo, porque la casuística permite pensar en multitud de fórmulas con las que eludir sus efectos sin renunciar formalmente a aquél; fórmulas con las que pagar de manera encubierta los servicios prestados o comprometidos, como puede ser la financiación de cursos elegidos por los propios facultativos, la retribución por la participación en programas de investigación, en conferencias o asesoramiento, en la cumplimentación y conformación de bases de datos o en (inútiles) estudios post-comercialización al amparo del R.D. 577/2013, de 26 de julio, por el que se regula la farmacovigilancia de medicamentos de uso humano9. En cualquier caso, este artículo no se ocupa de la magnitud que estadísticamente pueda representar actual-mente el problema sino solo de la posible calificación penal de este tipo de conductas.
3. Para este análisis habrá que tener en cuenta también que la realidad de los incentivos en el sector sanitario no se reduce a la vinculada con la receta médica, que encontraría en la “sponsorización” farmacéutica el papel de sobornante. Aunque este pueda ser efectivamente el nicho principal, existen otros aspectos de los tratamientos médicos en los que, aunque sea a menor escala, pueden proliferar los incentivos ilícitos, como puede ser el caso de los ofrecidos por parte de centros encargados de análisis u otras pruebas diagnósticas para ser preferidos frente a otros, los satisfechos para fomentar la sobre-prescripción de tratamientos, o los supuestos de actuación dicotómica del médico, en los que simplemente éste acepta una comisión de otro colega para desviar pacientes a su consulta.
4. Obviamente no todos esos pagos y cobros, o no en todos los casos, serán constitutivos de delito. Objeto de este estudio es delimitar qué parte de esa compleja realidad puede efectivamente entrar en la esfera de la relevancia penal y en qué concepto. Para ello se hará en este trabajo una
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distinción fundamental según la prestación de servicios afecte al ámbito de la sanidad pública o al de la privada. Antes, no obstante, se empezará haciendo algunas precisiones sobre dos cuestiones que afectan a ambas: la delimitación del círculo de sujetos potencialmente concernidos por las figuras delictivas aplicables, por una parte, y la concreción, por otra, de las donaciones que pueden resultar trascendentes desde el punto de vista penal.
Dador de incentivos con potencial relevancia penal puede serlo cualquiera, y ello tanto en relación con perceptores pertenecientes a la sanidad pública como a la privada, puesto que son comunes las figuras delictivas que, en su caso, están llamadas a responder a estas conductas. Los perceptores, en cambio, deberán ostentar necesariamente o bien la condición de funcionario público a efectos penales -si las figuras a considerar son las de cohecho- o bien la de directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil o sociedad, si hablamos de corrupción en los negocios. No obstante, si nos centramos en la receta médica, que será la conducta principal (si bien, como se ha dicho, la casuística de las decisiones sanitarias a cambio de incentivos puede ser más amplia), deberán tenerse en cuenta en relación con los sujetos otras precisiones derivadas de la normativa sectorial que conviene por ello comentar separadamente:
Según la define el R.D. 1718/2010, de 17 de diciembre, sobre receta médica y orden de dispensación, la receta médica “es el documento de carácter sanitario, normalizado y obligatorio mediante el cual los médicos, odontólogos o podólogos, legalmente facultados para ello, y en el ámbito de sus competencias respectivas, prescriben a los pacientes los medicamentos o productos sanitarios sujetos a prescripción médica, para su dispensación por un farmacéutico o bajo su supervisión, en las oficinas de farmacia y botiquines dependientes de las mismas o, conforme a lo previsto en la legislación vigente, en otros establecimientos sanitarios, unidades asistenciales o servicios farmacéuticos de estructuras de atención primaria, debidamente autorizados para la dispensación de medicamentos”. Por su parte, el art. 79.1 del R.D. Leg. 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de garantías y uso racional de los
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medicamentos y productos sanitarios dispone que “la receta médica, pública o privada, y la orden de dispensación hospitalaria son los documentos que aseguran la instauración de un tratamiento con medicamentos por instrucción de un médico, un odontólogo o un podólogo, en el ámbito de sus competencias respectivas, únicos profesionales con facultad para recetar medicamentos sujetos a prescripción médica”. Por lo tanto, cuando la contraprestación proyectada a cambio de la ventaja indebida sea la receta médica, la conducta potencialmente relevante deberá entenderse ceñida a estos profesionales, pudiendo hasta cierto punto hacerse extensiva la cuestión también a enfermeros y fisioterapeutas en relación con la orden de dispensación. Sobre esto último establece el aludido art.
79.1 R.D.Leg. 1/2015 que “los enfermeros de forma autónoma, podrán indicar, usar y autorizar la dispensación de todos aquellos medicamentos no sujetos a prescripción médica y los productos sanitarios relacionados con su ejercicio profesional, mediante la correspondiente orden de dispensación. Los fisioterapeutas también podrán indicar, usar y autorizar, de forma autónoma, la dispensación de medicamentos no sujetos a prescripción médica y de productos sanitarios relacionados con el ejercicio de su profesión, mediante orden de dispensación”10.
El ámbito sanitario presenta ciertas particularidades que permiten deslindar ya a priori, en función de la naturaleza y pretensión de la dádiva, entre...
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