STS 449/2007, 29 de Mayo de 2007

El primer motivo formulado por este coacusado denuncia "falta de tutela judicial efectiva, habiéndose producido indefensión", y alega como fundamento de la vulneración del derecho constitucional invocado que no se ha investigado suficientemente, la identidad y el paradero de la tercera persona que acompañaba a los dos encausados en la noche en que ocurrieron los hechos, cuya presencia, dada como probada en la sentencia, podría haber permitido el grado de participación en los hechos del mismo, pudiendo haber quedado exculpado mi representado de toda acusación formulada contra él, a cuyo efecto esta parte entiende que ha existido una evidente falta de tutela judicial efectiva

La censura carece de todo fundamento y debe ser desestimada. Como con toda razón replica el Fiscal al oponerse al motivo, basta leer la sentencia para comprobar que esa tercera persona sólo estuvo presente en la primera secuencia de los hechos, junto a los dos acusados, cuando tuvieron lugar los altercados en el itinerario del pub que relata la sentencia, aunque sin participar en los mismos al quedar al margen de las discusiones, y no se hallaba en el lugar cuando se desarrolló la acción que produjo el incendio, como reconoció el coacusado Jose Augusto o según refleja el fundamento de derecho primero, afirmando que en la gasolinera se separaron "del tercer individuo sin que volviera a verlo". En todo caso, no se facilita una sola razón que justifique que la presencia de esa tercera persona, de la que los acusados sólo portaron apodos diversos, sin valor para una identificación eficaz, sería determinante de la exculpación del recurrente

Por lo demás, y con independencia del cúmulo de pruebas que acreditan que fue el recurrente el único autor material del incendio; la falta de toda actuación en el proceso por parte de la defensa de aquél tendente a instar diligencias de identificación y localización de "tercer hombre"; la inverosimilitud de la versión del acusado respecto a la participación de éste en el incendio, que el Tribunal a quo aprecia en base a las sólidas y fundadas razones que consigna; y, en fin, la manifiesta ausencia de todo vestigio de indefensión que, por esta u otra causa, hubiera podido sufrir el ahora recurrente por los cargos que se le imputaban, hace de todo punto improsperable el motivo

Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Se aduce la ausencia de prueba sobre la autoría del delito de incendio con el único argumento de que el testigo Baltasar r no declaró haber visto que el acusado prendiera fuego al local

No existe prueba directa de que el acusado Blas s derramara la gasolina en el vestíbulo del pub y la prendiera fuego, pero la prueba indiciaria es abrumadora, tal y como se expone en la motivación fáctica de la sentencia recurrida

Así, el coacusado Jose Augusto o declara que en la gasolinera a la que acudieron después de salir del pub, se apeó para repostar, que allí se separaron del tercer individuo sin volver a verlo, que Blas s trajo una garrafa con gasolina con la que entró en el vehículo, volviendo a las inmediaciones del pub, donde se apeó Blas s, volviendo al poco con los pelos chamuscados, marchándose los dos

El propio recurrente reconoce todos estos hechos aunque precisa que después de estar en la gasolinera, volvieron los tres cerca del pub, y que fue ese supuesto tercer individuo quien llevó por su cuenta la garrafa y prendió el fuego, limitándose él a acompañarlo tratando de disuadirle sin conseguirlo, lo que choca frontalmente con la ausencia de esa persona en el lugar de los hechos que sostiene el otro coacusado

Finalmente, el Tribunal contó con la declaración de un testigo, que manifestó que observó a un individuo prender fuego a la entrada del local, salir corriendo e introducirse en un vehículo que le estaba esperando en la curva de la calle Heros con la la Alameda Mazarredo, abandonando rápidamente el lugar. Este testigo facilitó la matrícula del vehículo a los agentes. Manifiesta que el vehículo tenía que estar con el motor en marcha "porque fue montarse y perder el culo". Describe al individuo que vio prender fuego, y salir corriendo, como una persona gruesa y hay que destacar que "a las generales de la Ley" realizadas por esta Magistrado al Sr. Baltasar r, concretamente si conocía a los acusados, manifestó de forma espontánea y adelantándose a su declaración: "que vio al acusado moreno, primero corriendo ...." señalando y haciendo referencia a Blas s persona, efectivamente, de cabello moreno y gruesa (fundamento jurídico primero de la sentencia)

El motivo debe ser desestimado al haber quedado legalmente enervada la presunción de inocencia del recurrente

El siguiente motivo se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por indebida aplicación del art. 351.1 C.P ., alegando que el incendio no produjo peligro para la vida o la integridad física de las personas, puesto que no penetró en el recinto donde éstas se encontraban y no precisó la intervención de los bomberos para su extinción. Es doctrina reiterada de esta Sala que el delito de incendio del art. 351 C.P . El delito de incendio del art. 351 del Código penal por el que fueron acusados los recurrentes, se caracteriza por un elemento objetivo, consistente en la acción de aplicar fuego a una zona espacial, que comporta la creación de un peligro para la vida e integridad física de las personas, y por un elemento subjetivo, que estriba en el propósito de hacer arder dicha zona espacial, y en la conciencia del peligro para la vida y para la integridad física de las personas originado. (STS 2201, de 6 de marzo de 2002 ). En interpretación de esta doctrina hemos entendido (SS. 1284/98 de 31 de octubre, 1457/99 de 2 de noviembre y 1208/2000 de 7 de julio ), que el delito de incendio se sustenta sobre un doble bien jurídico, el patrimonio y la puesta en peligro de la vida e integridad física de las mismas, considerando que el peligro para la vida e integridad física de las personas desencadenado por el fuego, a que se refiere el art. 351 del CP ., no es el necesario y concreto (exigido en cambio para el delito de estragos en el art. 344 del CP .) sino el potencial o abstracto. Dijimos en la sentencia 1457/99, que la consideración de delito de riego abstracto se ha acentuado en la medida en que en el inciso segundo del art. 351 se prevé una atenuación de la pena cuando la entidad del peligro sea menor. Conforme a la doctrina expuesta en la sentencia 381/2001 de 13.3, el tipo del art. 351 del CP ., no exige la voluntad de causar daños personales. La intención del agente en este delito ha de abarcar solo el hecho mismo de provocar el incendio, y el peligro resultante para las personas que debe ser conocido por el autor (véase STS de 14 de mayo de 2.003, entre otras)

Profundizando en este elemento del tipo, hemos dicho también que el delito de incendio no es un delito de peligro concreto, en sentido estricto, pues en realidad la naturaleza de este tipo delictivo debe configurarse como de peligro hipotético o potencial, a medio camino entre el peligro concreto y el peligro abstracto.

En estas modalidades delictivas de peligro hipotético o potencial, también denominadas de peligro abstracto-concreto o delitos de aptitud, no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. En estos supuestos la situación de concreto peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento realizado para producir dicho peligro.

A esta modalidad de peligro ya se ha referido con reiteración nuestra doctrina jurisprudencial en el delito prevenido en el art. 364.2º (administración de sustancias no permitidas a los animales cuyas carnes o productos se destinen al consumo humano cuando generen riesgo para la salud de las personas), SSTS 22-06-2001, núm. 1210/2001, 20-01-2001, núm. 18/2001, 15-12-2000, núm. 1973/2000, 4-10-1999, núm. 1397/1999, y también en materia de delitos contra el medio ambiente ( STS núm. 388/2003, de uno de abril ). Respecto del delito de incendio se refiere al peligro potencial la sentencia de 6 marzo de 2002

Aplicando este criterio, la STS de 7 de octubre de 2.003, declaraba que en este sentido ha de estimarse que el hecho de prender fuego a una cortina de una casa habitada, constituye una acción potencialmente idónea para propagarse y producir peligro para la vida e integridad física de las personas que en ella se encuentran, por lo que la acción del acusado debe subsumirse en el tipo aplicado por el Tribunal de Instancia

En el caso presente se debe llegar a la misma conclusión que alcanza la sentencia recurrida, una vez declarado como hecho probado que sobre las 07,20 horas el Pub "Divino Cielo" se encontraba cerrado al público con las cortinas de sus ventanales echadas pero hallándose en su interior nueve personas, algún cliente y los empleados que se encontraban limpiando y recogiendo las cosas, por lo que tenían todas las luces encendidas. La persiana metálica que cierra el acceso principal al establecimiento, provisto de doble puerta, estaba bajada sólo en parte, teniendo la puerta exterior abierta pero la interior que da acceso ya al local cerrada con llave, siendo ambas de cristal con los marcos de madera, mientras la otra puerta del establecimiento se hallaba cerrada con la persiana metálica totalmente bajada

La acción de esparcir gasolina en el vestíbulo del local y prenderle fuego, incendiándose esa parte del establecimiento contigua a donde se encontraban las personas, empezando a entrar las llamas por debajo de la puerta que separaba el lugar inicial del fuego, resulta un comportamiento idóneo para producir el peligro contra la integridad física de las personas por la potencialidad de la propagación del fuego provocado a la vista de la cantidad de bebidas alcohólicas existentes cuya naturaleza inflamable es de todos conocida

Ahora bien, la declarada concurrencia del riesgo contra el bien jurídico protegido por el tipo, no empece que en el ámbito de la censura casacional, esta Sala puede valorar la entidad de ese peligro producido por la acción incendiaria del acusado y determinar si pudiéramos estar ante el subtipo atenuado de "menor peligro" que prevé el mismo precepto penal. Consideramos que así es, pues al analizar las circunstancias concurrentes, sobresale una con especial importancia a estos efectos, cual es el hecho probado de que en el interior del local donde se encontraban las personas amenazadas por el fuego que -repetimos- ya empezaba a penetrar, había una salida de emergencia que, si bien estaba cerrada con llave y con la persiana metálica también cerrada, pudieron ser abiertas por el encargado del local lo que permitió la salida de aquéllas y su puesta a salvo. Este dato -sin duda relevante- no excluye la realidad del peligro típico, pero sin duda lo mitiga y, por ello, permite la aplicación del referido subtipo atenuado, que debe beneficiar a ambos acusados En consecuencia, procede la estimación parcial del motivo, debiéndose anular la sentencia de instancia y calificar los hechos como integrantes del segundo inciso del apartado primero del art. 351 C.P ., por lo que, habiendo de rebajar la pena en un grado a la establecida para el delito básico, ésta se sitúa en prisión de cinco a diez años, y, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, entendemos proporcional, justa y equitativa a la gravedad de los hechos, la de seis años de privación de libertad.

Innecesario ya el motivo que postula la aplicación del art. 266.1 C.P ., abordamos el que, también por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., denuncia la inaplicación de la atenuante muy cualificada de embriaguez

La sentencia recurrida no recoge en el "factum" elemento alguno sobre el que se pueda apreciar ninguna clase de embriaguez más o menos intensa como perturbadora de las capacidades de comprensión y determinación de los acusados, explicando en la fundamentación jurídica que no se ha practicado prueba suficiente para acreditar este hecho toda vez que salvo las propias declaraciones prestadas por los acusados no existe en autos más prueba que corrobore sus manifestaciones, sin duda interesadas, estimando por el contrario que el comportamiento seguido por ambos pone de manifiesto que en todo momento fueron dueños de sus actos y controlaron la dinámica de los hechos, no apreciando los testigos que se encontraban en el interior del Pub ni tampoco los agentes que estuvieran realmente embriagados

Por ello, el motivo debe ser desestimado

Siempre por la vía del art. 849.1º L.E.Cr ., se alega ahora indebida aplicación del art. 169.2º

C.P . que tipifica el delito de amenazas no condicionales, y, al efecto, señala que la expresión proferida por el acusado no es lo suficientemente grave para configurar el tipo

La sentencia declara probado que hubo un primer altercado en el pub cuando los acusados comenzaron a molestar a otros clientes, al que puso fin el encargado del local invitándoles a una copa. Añade la sentencia que, llegada la hora de cerrar, y comoquiera que los acusados no se iban, fueron acompañados a la puerta, produciéndose allí una nueva discusión. Mientras Blas s discutía y la tercera persona se quebada al margen, Jose Augusto o se dirigió a su vehículo Opel Corsa, matrícula TI-....-IG G, y al volante del mismo regresó a la puerta del Pub contra la que intentó arremeter con el coche subiéndose a la acera, no consiguiendo su propósito debido a que en el exterior del edificio donde está ubicado el Pub había un pilote y una estructura metálica de andamio que se lo impedía. Tras estas maniobras, el acusado Blas s salió corriendo hacia el vehículo, gritando "vamos a volver y os vais a enterar" e introduciéndose en el mismo abandonaron el lugar sobre las 06,40 horas.

Sostiene el motivo que la expresión proferida por Blas s no es lo suficientemente grave como para integrarla en la categoría de delito

El núcleo esencial del delito de amenazas es el anuncio mediante actos o expresiones de causar a otro un mal que constituya uno de los delitos enumerados en el tipo; anuncio de mal que debe ser serio, real y perseverante

En el caso, la indudable ambigüedad de la expresión proferida por el acusado y la indefinición del daño futuro, priva a aquélla del elemento nuclear del tipo. Si a ello se añade que la acción de provocar el incendio se produjo practicamente sin solución de continuidad, después de proveerse el acusado del combustible necesario al fin perseguido, puede concluirse que el delito de incendio absorbe a la frase amenazadora en un supuesto de progresión delictiva enmarcado en un mismo escenario fáctico

Por ello, debe estimarse esta censura y casar y anular la sentencia de instancia en este punto, absolviendo al recurrente del delito de amenazas.

Por último, y por el mismo cauce procesal, alega este coacusado indebida aplicación del art. 550 C.P . al no haber existido por parte del recurrente una resistencia activa y grave a los agentes de la autoridad

El motivo debe resolverse con estricto acatamiento al Hecho Probado, según el cual "Cuando agentes de la Ertzaintza procedían a la detención de los acusados, concretamente, en el momento que iban a proceder a la información de derechos y cacheo de Blas s éste se revolvió, y girándose, propinó un puñetazo en el pecho al agente NUM000 0 por lo que el agente NUM001 1 acudió en apoyo del compañero, abalanzándose entonces sobre él Blas s que lo derribó al suelo propinándole a continuación de forma deliberada un pisotón en la mano izquierda donde llevaba el agente los grilletes con los que pretendía esposarle. Habida cuenta el estado de agitación y agresividad del acusado fue necesario que dos agentes lo redujeran para poder esposarle pues constantemente soltaba sus brazos y pies, oponiéndose también después a entrar en el vehículo policial en el que iba a ser conducido a comisaría así como luego a abandonarlo. Como consecuencia de estos hechos el agente NUM000 0 no sufrió ninguna lesión, pero el agente NUM001 1 sufrió una contusión en mano y rodilla izquierdas que precisaron de una primera asistencia, invirtiendo en su curación diez días de los cuales dos permaneció impedido para sus ocupaciones habituales, sanando sin restarle secuelas".

De todos los elementos que configuran el tipo delictivo sancionado (el carácter de agente de la autoridad del sujeto pasivo; que éste se halle en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas; la acción típica consistente en el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave; el conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo; y el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad), el motivo únicamente cuestiona la concurrencia de la acción típica. Sin embargo, el relato histórico no deja ningún margen a la duda de la existencia de una clara acción de acometimiento a uno de los agentes, considerado aquél como embestida, ataque violento o agresión física, y, además una acción típica de resistencia grave al segundo funcionario policial, puesto que la resistencia deberá reputarse grave cuando vaya acompañada de acciones violentas agresivas

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Jose Augusto

El primer motivo que formula este coacusado denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 C.E ., porque, dice, la sentencia se funda en pruebas indirectas que resultan insuficientes para justificar la participación en el incendio y en las amenazas por las que fue condenado

En cuanto al primero, sostiene el motivo que no hay prueba de que el recurrente tuviera una participación material en el incendio, pero la sentencia no atribuye la ejecución de este hecho al recurrente, sino al otro coacusado. Y el resto del relato histórico en el que se describe la actuación de Jose Augusto o en todo lo sucedido, ha quedado acreditado por prueba directa testifical y, especialmente, por la de confesión de los propios acusados, por lo que el motivo carece de todo fundamento y la censura debe ser desestimada

Ahora bien, aunque con incorrecta técnica procesal, lo que el motivo cuestiona no es tanto la ausencia de actividad probatoria como la calificación de los hechos probados, es decir, infracción de ley del art. 849.1º

L.E.Cr

Pues bien, en relación con el delito de incendio, el relato histórico de la sentencia fundamenta de manera harto suficiente la participación del recurrente en un delito de incendio como coautor del mismo: el acuerdo entre ambos acusados, la planificación común, la distribución de papeles, la compra por los acusados de la garrafa de gasolina, el regreso al lugar conduciendo el recurrente, la espera de éste con el motor en marcha a que volviera el compañero de llevar a cabo la ejecución material del hecho, no dejan resquicio de duda sobre lo correcto de la subsunción

Diferente es, en cambio, la conclusión respecto de lo que la sentencia califica de delito continuado de amenazas: una primera, consistente en la acción de Jose Augusto o intentando arremeter con el coche contra la puerta del pub, no consiguiendo su propósito por causas ajenas a su voluntad; y una segunda, que fue la admonición de Blas s, ya repetida, de "vamos a volver y os vais a enterar". El Tribunal, además, responsabiliza como autores de cada uno de estos hechos a ambos acusados

No podemos estar de acuerdo sobre este punto, porque la acción protagonizada por Jose Augusto o no puede calificarse como constitutiva del tipo del art. 169.2 C.P ., pues, al margen del efecto intimidatorio o amedrentador que toda acción violenta lleva consigo, la conducta que describe el "factum" no representa una amenaza contra las personas allí presentes, sino un intento de ocasionar daños materiales en las puertas del establecimiento, razón por la cual no consideramos correcta la subsunción de este hecho en el tipo penal aplicado, y, mucho menos, la extensión al otro acusado de la responsabilidad en concepto de coautor del mismo, por cuanto este último no participó en la acción, ni consta concierto previo alguno para la ejecución de la misma, sino que, por el contrario, la narración del suceso sugiere con vehemencia que fue una decisión instantánea y personalísima de quien la llevó a cabo.

Consecuencia de estas consideraciones es la estimación parcial del motivo, lo que significa que en la nueva sentencia que dicte esta Sala, se absuelva a Jose Augusto o del delito de amenazas continuadas por el que fue condenado.

Denuncia el recurrente infracción de ley por indebida aplicación del art. 351 C.P . Argumenta que, junto al requisito de la provocación del incendio, el tipo penal exige también la existencia de un peligro para la vida o la integridad física de las personas, extremo éste que debe ser conocido por el autor, lo que no aconteció en el caso de autos

No disiente el motivo de la calificación de coautoría en el incendio que le atribuye la sentencia recurrida, sino de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo consistente en el conocimiento del riesgo para las personas que aquél pudiera provocar por cuanto se afirma que el acusado "no sabía de la existencia de personas en el local" a las que el incendio pudiera afectar

Conforme a la doctrina de esta Sala, el tipo del art. 351 C.P . no exige la voluntad de causar daños personales. La intención del agente en este delito ha de abarcar sólo el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante para las personas, aunque éste debe ser conocido por él, sino con plena seguridad, al menos como probabilidad (véanse SS.T.S. de 13 de marzo de 2.001, 6 de marzo de 2.002 y 14 de mayo de 2.003 )

Los acusados, después de hacerse con la garrafa de gasolina, regresaron al lugar para incendiar el establecimiento tan solo unos cuarenta o cuarenta y cinco minutos después, por lo que, como razona la sentencia fácilmente podían deducir los dos, también Jose Augusto o aunque no pudiera ver el interior del local, que en ese breve intervalo de tiempo todavía había de permanecer su personal dedicado a las tareas habituales de este tipo de negocios "hacer caja", recuento de existencias, reposición de existencias, limpieza, etc. Este juicio de inferencia no puede ser tachado de ilógico o arbitrario a tenor de las circunstancias fácticas concurrentes y, por consiguiente, hay que convenir que el ahora recurrente tuvo que representarse la probabilidad de la presencia en el pub de personas sobre las que cerniera el peligro del incendio provocado por el coacusado, por lo que el conocimiento de este extremo cuando menos a título de dolo eventual resulta acreditado

El motivo debe ser desestimado

Finalmente, se alega infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por indebida falta de aplicación de los arts. 16 y 62 C.P ., al sostener el motivo que los hechos deberían haber sido considerados como mera tentativa

Reiteradamente hemos declarado que este delito deberá considerarse consumado cuando el fuego se haya iniciado en condiciones que supongan ya, desde ese momento, la existencia del peligro para la vida o la integridad física de las personas, aun cuando la intervención de terceros impida su concreción y desarrollo efectivos. Entre esas condiciones deberán examinarse las relativas a las posibilidades de propagación. La tentativa sólo será posible cuando mediando un principio de ejecución no se haya iniciado el incendio, o, como supuesto límite, cuando, aun iniciado el fuego, lo haya sido en condiciones tales que, objetivamente valoradas, permitan su extinción de forma inmediata, conjurando así el peligro que de otra forma sería capaz de generar la acción.

En el caso examinado, los datos fácticos reflejan fielmente que dadas las condiciones creadas por la acción de derramar una garrafa de gasolina en el vestíbulo del local y prenderle fuego, ardiendo de inmediato ese lugar, hasta el punto de impedir el fuego y el humo generado escapar por allí, y empezando a entrar las llamas al local contiguo, es evidente que no pudo extinguirse de inmediato, como intentó el encargado del local, teniendo que desistir ante el humo y la espiral de fuego, y, además, la dimensión alcanzada por el incendio era de suficiente entidad para su rápida propagación con el consiguiente peligro para la integridad física y la vida de quienes allí se encontraban

El motivo debe ser desestimado.

3. FALL

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, con estimación parcial de su motivo tercero y del sexto, interpuesto por la representación del acusado Blas s y con estimación parcial del primer motivo del interpuesto por la representación del acusado Jose Augusto o; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, de fecha 3 de noviembre de

2.005, en causa seguida contra los mismos por delitos de incendios, amenazas y atentado en concurso ideal con una falta de maltrato de obra y una falta de lesiones. Se declaran de oficio las costas procesales. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCI

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil siete

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao, con el nº 2 de 2.003, y seguida ante la Audiencia Povincial de Vizcaya, Sección Segunda, por delitos de incendios, amenazas, y atentado en concurso ideal con una falta de maltrato de obra y una falta de lesiones contra los acusados Blas s, con D.N.I. nº NUM002 2, nacido el 05/12/1963, hijo de Luis e Inés, natural de Bilbao, con instrucción, cuya solvencia o insolvencia no consta y en libertad por esta causa y contra Jose Augusto o con D.N.I. nº NUM003 3, nacido el 20/02/1963, hijo de José Antonio y Angeles, natural de Baracaldo Provincia de Vizcaya, con instrucción, cuya solvencia o insolvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 3 de noviembre de 2.005, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente: