STS, 3 de Mayo de 2005

Con fecha 13 de diciembre de 2002 el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) Que el actor, nacido el día uno de agosto de mil novecientos setenta, está afiliado al Régimen Especial del Mar de la Seguridad Social, como trabajador por cuenta ajena, teniendo por profesión habitual la de marinero de altura. 2º) Que el actor inició en su día expediente de declaración de invalidez permanente, derivada de enfermedad común, y por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina de Vilagarcía de Arousa, previo dictamen propuesta del EVI, de fecha cuatro de enero de dos mil uno, se declaró al actor afecto de una invalidez permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, revisable a partir del dos de enero de dos mil dos, reconociéndosele la correspondiente prestación. 3º) Que el actor presentaba las siguientes dolencias: En febrero de mil novecientos noventa y tres discectomía lumbar L4 - L5 - S1. En marzo de dos mil laminectomía y artrodesis L4 - S1, con liberación de raíz L5 derecha. Limitación de la flexoextensión lumbar menor del 50%. Dedos suelo + - 25 cms. Hipoestesia en trayecto de L5. Electromiograma: Sufrimiento radicular L5 derecho. 4º) Que en fecha cuatro de febrero de dos mil dos el actor puso en conocimiento del Instituto Social de la Marina que en fecha veintiuno de febrero de dos mil dos era contratado por la empresa Coregal S.L. con un contrato por tiempo indefinido, relación laboral especial de minusválidos que trabajen en centros especiales de empleo, con categoría profesional de peón de recogida de cartón y papel, a fin de obtener permiso para realizar tal actividad. 5º) Que por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina de Vilagarcía de Arousa, de fecha diecinueve de abril de dos mil dos, se procedió a suspender la pensión, por incompatibilidad del trabajo con su patología actual, con reintegro de las cantidades indebidamente percibidas durante el tiempo de actividad laboral hasta la fecha en que se procediera a suspender la pensión. 6º) Que el actor presenta las siguientes dolencias: En febrero de mil novecientos noventa y tres discectomía lumbar L4 - L5 - S1. En marzo de dos mil laminectomía y artrodesis L4 - S1, con liberación de raíz L5 derecha. Limitación de la flexoextensión lumbar menor del 50%. Dedos suelo + - 25 cms. Hipoestesia en trayecto de L5. Electromiograma: Sufrimiento radicular L5 derecho. Epicondilitis codo izquierdo tratada con infiltraciones. Periartritis escapulohumeral izquierda por tendinitis del supraespinoso. Cervicoartrosis. 7º) Que el trabajo del actor consiste principalmente en la selección de papel, que unas veces viene en contenedores y otras es vertido por los camiones, teniendo que agacharse continuamente. 8º) Que el actor formuló la preceptiva reclamación previa en fecha veinticuatro de mayo de dos mil dos, sin que conste que haya recaído resolución expresa alguna."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por D. Lucas contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Instituto Social de la Marina, debía de absolver y absolvía a las entidades demandadas de los pedimentos contenidos en la misma."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Lucas ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 9 de febrero de 2004, en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos el recurso de suplicación de D. Lucas contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, de 13 de diciembre de 2002 en autos nº 509/2002, que revocamos, acogemos su demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y le reponemos en la prestación por incapacidad permanente total de que era beneficiario." Dicho fallo fue rectificado mediante Auto de aclaración de fecha 17 de febrero de 2004 que resolvió: "Aclarar nuestra sentencia de 9 de febrero de 2004 dictada en el recurso de suplicación nº 2856/2003 y sustituir en su parte dispositiva la expresión "Instituto Nacional de la Seguridad Social" por "Instituto Social de la Marina".

Por la representación del Procurador D. Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 1 de abril de 2004, en el que se alega infracción por interpretación errónea de lo establecido en el art. 141 de la LGSSReal Decreto Legislativo 1/94, de 20 de junio y el artículo 145 de la LPL. Real Decreto Legislativo 2/95, de 7 de abril, y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de fecha 18 de abril, 10 de mayo y 28 de junio de 1995. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 14 de marzo de 1997 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (Rec.- 107/97).

Por providencia de esta Sala de fecha 8 de septiembre de 2004 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de abril de 2005.

1.- El presente recurso de casación para la unificación de doctrina lo ha interpuesto el Instituto Social de la Marina y la sentencia recurrida es la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de fecha 9 de febrero de 2004. En dicha sentencia se contemplaba el supuesto de un trabajador declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de marinero que, hallándose en tal situación fue contratado por una empresa con un contrato por tiempo indefinido, relación laboral especial de minusválidos que trabajan en centros especiales de empleo y con categoría de peón para la recogida de cartón; dicho trabajador puso en conocimiento de la Entidad Gestora tal circunstancia y ésta acordó suspender el abono de la pensión percibida por aquél por estimar incompatible el trabajo con su patología actual. La sentencia decidió que la Entidad Gestora no puede por sí misma, decidir la suspensión de una prestación de invalidez total por incompatibilidad entre un nuevo trabajo y las lesiones que pueda padecer el trabajador.

2. - Como sentencia de referencia para apoyar la necesaria contradicción ha aportado el organismo recurrente la sentencia dictada en 14 de mayo de 1997 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en la cual se contemplaba la situación de una trabajadora que había sido declarada en situación de incapacidad permanente para su profesión habitual de camarera limpiadora en una residencia del INSERSO y que, recuperada por dicho organismo como ordenanza por tener capacidad exclusiva para realizar trabajos no exigentes de esfuerzo físico, permutó después ese puesto de trabajo por otro que exigía un importante esfuerzo físico. En tal caso el INSS declaró incompatible este nuevo trabajo con la pensión que percibía y le suspendió el pago de la misma, y la Sala de Extremadura confirmó tal decisión al ser recurrida argumentando no solo sobre la incompatibilidad sino sobre el hecho básico de que la citada Entidad Gestora no puede por sí misma decidir sobre una suspensión de prestaciones por incompatibilidad entre el nuevo trabajo y la invalidez reconocida.

3. - La cuestión planteada en ambas sentencias no era la relativa a determinar si el nuevo trabajo contratado por el trabajador previamente declarado en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual era o no compatible con el anterior, sino si el INSS puede, de oficio, y sin acudir a los Tribunales, acordar la suspensión de una prestación por invalidez previamente reconocida en el grado de total para la profesión habitual. En este sentido son completamente contradictorias ambas sentencias comparadas en cuanto que, mientras la recurrida sostiene que ello no es posible, la de contraste considera que sí, siendo por ello por lo que procede unificar la doctrina sobre dicho particular de conformidad con lo previsto en términos generales en los arts. 217 y sgs en relación con el recurso de casación para la unificación de doctrina.

Sostiene la parte que impugna el recurso que no existe contradicción entre las sentencias sobre el argumento de que son distintas las situaciones fácticas contempladas en una y otra resolución, tanto en relación con las lesiones que padecen los respectivos interesados como en cuanto a los trabajos contratados por uno u otro; pero tales circunstancias divergentes serían de apreciar si de lo que se tratara es de decidir si existe compatibilidad o no en cada caso entre la invalidez reconocida y el trabajo a realizar, pero no cuando, como aquí se dice, de lo que se trata es de resolver una cuestión previa cual es la de si esa incompatibilidad la puede declarar de oficio el INSS o, por el contrario, ha de acudir a un proceso judicial en el que demuestre aquella incompatibilidad.

1.- Denuncia el recurrente como infringido por la sentencia recurrida lo dispuesto en el art. 141 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el art. 145 de la Ley de Procedimiento Laboral y la doctrina del Tribunal Supremo que cita en cuanto sostiene que dicha normativa faculta a las Entidades Gestoras para modificar sus acuerdos anteriores cuando se produzcan situaciones o hechos nuevos, sobrevenidos después del reconocimiento del derecho a prestaciones cuando estos sean determinantes de la suspensión o de la extinción por ministerio de la Ley.

2. - Lo que se discute en este recurso, como se ha dicho, no es, si es compatible o no el trabajo actual del demandante con la declaración de invalidez que tiene reconocida, sino si el INSS puede por su propia decisión suspender el abono de prestaciones cuando el trabajador, declarado en invalidez permanente total para su profesión habitual, ha sido contratado para llevar a cabo otras tareas por la misma o por otra empresa, en situación que en principio es compatible con la percepción de la prestación de conformidad con lo dispuesto con carácter general por el art. 141.1 de la LGSS. La sentencia recurrida, al resolver el supuesto ante ella planteado, que no consistía en decidir si esa posibilidad la tenía el INSS, sino determinar si en el caso de autos podía o no mantenerse aquella incompatibilidad, resolvió con carácter previo declarar que el INSS no podía por su sola decisión suspender el abono de aquella prestación, y lo hizo sobre el argumento de que "no cabe suspender la prestación por aquel grado de incapacidad en base al desarrollo posterior de un nuevo y distinto trabajo, porque así lo sanciona la jurisprudencia (S. 13-2-2003) que, tras citar el art. 143.2 LGSS y el Real Decreto 1300/1995, de 21-7 como normativa esencial en la materia, afirma que no existe normativa de rango alguno que permita al INSS, de oficio, acordar la suspensión de una prestación previamente reconocida cuando ésta es de incapacidad permanente total".

3. - En relación con esta cuestión la sentencia recurrida ha recogido el criterio de la sentencia de esta Sala que cita - la STS 13-2-2003 (Rec.- 8/2943/02) - en la cual, contemplando una situación semejante a la aquí planteada se mantuvo el criterio de que el INSS no tiene dentro de sus posibilidades de revisión la de suspender las prestaciones que previamente haya reconocido a un trabajador, de conformidad con lo expresamente establecido en el art. 18.4 de la Orden de 18 de enero de 1996, dictada para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, salvo cuando se trata de trabajos incompatibles con grados de incapacidad absoluta o gran invalidez.

   La cuestión que ahora se plantea vuelve a ser la misma, y la respuesta adecuada ha de ser la que ya se dio en aquella ocasión, pues no otra es la interpretación que procede dar a la previsión que específicamente se contiene en el precepto citado anteriormente. En efecto, partiendo de la base de que el art. 141.1 de la LGSS establece como criterio general el de que "en caso de incapacidad permanente total para la profesión habitual, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, con el alcance y en las condiciones que se determinen reglamentariamente", y partiendo igualmente de la base de que la regla general sobre revisión de incapacidades es la contenida en el art. 145 LPL según la cual las Entidades Gestoras no podrán revisar por sí mismas los actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, salvo en los casos establecidos en el apartado 2 de la misma Ley, o, hay que entender, en los supuestos en que otra norma le permita llevar a cabo la revisión, el problema acerca de si una prestación reconocida puede ser o no revisada por el INSS nos lleva a ver cuáles son los supuestos en que esta posibilidad está reconocida en la normativa legal. En este empeño nos encontramos con el art. 143 LGSS y en él apreciamos cómo se autoriza en términos generales al INSS a llevar a cabo en determinados casos la revisión de prestaciones previamente reconocidas, si bien remitiéndonos a las disposiciones que la desarrollen que serán las que, según dispone el apartado 3 de dicho art. 143, "regularán el procedimiento de revisión y la modificación y transformación de las prestaciones económicas que se hubieren reconocido al trabajador, así como los derechos y obligaciones que a consecuencia de dichos cambios correspondan a las entidades gestoras o colaboradoras y servicios comunes que tengan a su cargo tales prestaciones"; de donde se desprende que el legislador ha delegado en las normas reglamentarias la fijación de los supuestos en que la revisión procede, el procedimiento a seguir y las consecuencias jurídicas de dicha decisión. Pues bien, la normativa de desarrollo de ese procedimiento de revisión y fijación de los derechos y obligaciones de las entidades gestoras o colaboradoras se contiene en la Orden de 1996 antes citada en cuya Sección IV se regula el procedimiento de revisión de las incapacidades, y en su art. 18 se regula tanto la revisión por agravación, mejoría o error de diagnóstico - apartados 1 a 3 - como la revisión basada "en razón a que el preceptor de la pensión de invalidez permanente estuviera ejerciendo trabajos por cuenta propia o ajena" - apartado 4 del mismo -, estableciéndose en dicho apartado que si el procedimiento se hubiera iniciado por tal causa "y no se hubiera constatado error de diagnóstico o mejoría que justifique el reconocimiento del derecho a las prestaciones por invalidez permanente en un grado de incapacidad inferior o la aptitud para trabajar, la Dirección del Instituto Nacional de la Seguridad Social actuará de conformidad con la normativa en vigor, y, en función de la incompatibilidad que pueda existir entre el percibo de la pensión y el trabajo desarrollado, dando lugar a la suspensión de aquélla, cuando la actividad laboral exceda de los límites permitidos por el art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social".

   Al llegar a este punto observamos cómo se ha previsto específicamente que el INSS pueda suspender las prestaciones cuando el beneficiario de la prestación estuviera ejerciendo trabajos por cuenta propia o ajena, pero sólo prevé esa posibilidad cuando la actividad laboral excede de los límites permitidos por el art. 141.2 LGSS, y, si nos remitimos a dicho precepto legal, nos encontramos con que en el mismo lo que se dispone es que "las pensiones vitalicias en caso de invalidez absoluta o de gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión". O sea, la Orden de 1996 lo que le permite al INSS es suspender la prestación por medio de un procedimiento de revisión cuando el trabajo discutido se refiere al beneficiario de una prestación por incapacidad permanente absoluta o por gran invalidez y las actividades del beneficiario pueden exceder de lo previsto en aquel apartado del art. 142, pero no contempla en modo alguno que dicha entidad gestora pueda acordar una suspensión de prestaciones respecto del beneficiario de una prestación de incapacidad permanente total.

   Esto es lo que dice la Orden precitada, en la que se encuentra el desarrollo de la autorización contenida en el art. 143 LGSS, y si en ella no se autoriza al INSS a acordar tal suspensión, ni tampoco aparece en ninguna otra norma esa autorización, se impone aplicar la regla general del art. 145 LPL antes citada en garantía de quienes han obtenido una resolución declarativa de derechos, para llegar a la conclusión de que en tales casos la Entidad Gestora habrá de acudir al Juzgado de lo Social a solicitar dicha suspensión.

4. - Es cierto que en el caso enjuiciado no se tomó la decisión en el curso de un procedimiento de revisión de la incapacidad previamente declarada, sino, de oficio, y sin procedimiento previo alguno, y por lo tanto no se esta en el concreto supuesto previsto en la Orden de 18 de enero de 1996 - art. 18 -, pero la solución ha de ser la misma y con mayores razones por cuanto, por una parte, a falta de cobertura jurídica de contrario se impone la aplicación del art. 145 LPL en cuanto norma básica del sistema de revisión, y por otra es de derecho concluir que si la suspensión en un proceso de revisión sólo se ha previsto que pueda acordarla el INSS cuando la actividad presuntamente incompatible la desempeña un inválido absoluto, y no en el caso de quien tiene reconocida una total, con mayor motivo habrá que entender que este no está autorizado a hacerlo sin siquiera haber seguido un previo procedimiento contradictorio.

   La cuestión es de gran trascendencia si se tiene en cuenta que el principio legal - art. 143 LGSS - es el de que las prestaciones por incapacidad total son compatibles "con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta" siempre, claro, que la profesión no sea la misma; con lo que el problema se concreta en determinar cuando esa profesión es otra, si existe o no compatibilidad, lo que requiere hacer una compleja comparación de trabajos y de dolencias similares, que el INSS, como parte interesada que es, no está autorizada a hacer.

   En el presente caso el actor había sido declarado invalido en el grado de total para su profesión de "marinero de altura", y la nueva actividad era la de "peón de recogida de papel", o sea, dos profesiones tan diferentes que no permiten sostener la incompatibilidad entre ellas, salvo prueba en contrario; y ello requiere un proceso judicial previo como tiene previsto con carácter general el precitado art. 145.1 LPL.

5. - A pesar de lo dicho sí que es cierto también, como dice el INSS en su recurso, que esta Sala ha aceptado la acción directa del INSS en muy diversos supuestos, pero siempre lo ha hecho cuando existía previa autorización legal, cual ocurre en la STS 10-5-95 (Rec.- 3352/94) en que aceptó la modificación de la cuantía de una pensión de jubilación sobre la base de un error con base en la previsión que en tal sentido se contiene en el actual art. 145.2 de la LPL o en las relacionadas con la posibilidad de reclamar prestaciones reconocidas como complementos por mínimos - SSTS 19-1-1999 (Rec.- 545/98) o 19-4-2000 (Rec.- 1266/99) - o por abonos indebidos en otras circunstancias - STS 30-9-2000 (Rec.- 972/98) -, o en relación con la supresión de prestaciones por desempleo - SSTS 29-4-1996, dictada en Sala General, y otras que le siguen como la STS 21-3-2001 (Rec.-1684/00) -, o respecto de la supresión de prestaciones en una incapacidad temporal - STS 22-4-2002 (Rec.- 410/01) -, casos todos ellos en los que existía una norma que explícita o implícitamente contenía aquella autorización. Pero en el presente caso no solo no está prevista esa autorización sino que está expresamente establecida para unos supuestos y no para el que aquí nos ocupa, de donde se deduce que el legislador no quiso concederla.

Siendo la doctrina de la Sala de origen la que se mantiene por esta Sala en relación con la cuestión planteada, se impone confirmarla por cuanto aparece acomodada a la buena doctrina unificada sobre esta cuestión particular. Sin que proceda imponer a la recurrente las costas de este recurso por gozar del beneficio de justicia gratuita - art. 233 LPL -.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.