STS, 4 de Marzo de 2008

JurisdicciónEspaña
Fecha04 Marzo 2008

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil ocho.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. ENRIQUE LILLO PÉREZ actuando en nombre y representación de D. Alonso contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2006, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en recurso de suplicación núm. 706/2006 formulado contra la sentencia de fecha 2 de enero de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Toledo, en autos núm. 572/2005, seguidos a instancia de D. Alonso contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE.

Ha comparecido en concepto de recurrido el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, D. ANDRÉS RAMÓN TRILLO GARCÍA, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. MARÍA MILAGROS CALVO IBARLUCEA Magistrado de Sala

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 2 de enero de 2006 el Juzgado de lo Social núm Uno de Toledo dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) El actor, D. Alonso, nacido el 17-11-54, se encuentra afiliado al régimen general de la Seguridad Social con el núm. NUM000 siendo su profesión habitual la de fontanero. 2º) En fecha 17- 9-03 inició situación de I.T. derivada de enfermedad común. El 13 de abril de 2005 se comienza expediente para reconocimiento de incapacidad permanente, por parte del Servicio Público de Salud, emitiendo el Equipo de Valoración de Incapacidades dictamen-propuesta en fecha 12 de mayo de 2005, con el siguiente tenor literal: "Determinado el cuadro clínico residual: Hepatopatía crónica por virus C tratada con interferon más rivabirina con mala tolerancia al tratamiento. Con leucopenia y anemia secundaria. Glomerulonefritis memb-proliferativa asociada a crioglogbulinemia. Genu varo artrósico bil. Interv. Artrosis radiocarpiana bilateral". Por la D.P. del I.N. S.S. de Toledo se dictó resolución el 12-5-05 en que se declaraba al actor afecto de incapacidad permanente total para la profesión habitual con derecho a la percepción de la pensión correspondiente del 55% de la base reguladora de 646,54 euros mensuales, con efectos del 9-5-05. 3º) El actor presenta lesiones acreditadas consistentes en: Hepatopatía crónica por virus C tratada con interferon más rivabirina con mala tolerancia al tratamiento. Con leucopenia y anemia secundaria. Anorexia intensa, pérdida de peso y síndrome constitucional importante. Glomerulonefritis memb-proliferativa asociada a crioglogbulinemia. Genu varo artrósico bit. Interv. Artrosis radiocárpiana bilateral. Siendo sus limitaciones orgánicas y funcionales: Astenia. I Limitación en la flexión de ambas rodillas a 110°. Muñeca derecha con limitación en la flexo-extensión a mitad de arco. Marcha con apoyo en bastón inglés. Cuclillas con gran dificultad. Incapacitado para tareas que requieran la realización de esfuerzos físicos o sobrecargas de miembros inferiores, como posturas forzadas o mantenidas de rodillas o en cuclillas. 4º) En el año 1998 se había instruido expediente de invalidez permanente que terminó con resolución del I.N. S.S. de fecha 16-4-98 en que se le reconoce en situación de incapacidad permanente total con derecho a percibir el 55% de la base reguladora, cifrada en 156.324 pts. mensuales. En virtud de revisión, el 11 de octubre de 2001 se dicta resolución por el I.N.S.S. en que se le declara no afecto de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, procediendo a dar de baja a 31-10-01 la pensión que venía percibiendo. 5º) La base reguladora de la prestación, derivada de enfermedad común, asciende a 646,54 euros mensuales, con fecha de efectos, si prosperase la demanda de 9-5-05. 6º) El actor, el 7 de noviembre de 2001 comenzó a prestar servicios, para la empresa "Asistencia y Seguridad al Hogar S.L.", de la que fue despedido el 5-12-03. El 17-9-03 inició proceso de I.T., con una base de cotización correspondiente al mes anterior -agosto 2003- de 1272,32 euros (41,04 euros diarios). 7º) Se ha agotado la vía administrativa previa."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Alonso en materia de incapacidad permanente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y declaro al citado demandante afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir prestación equivalente al 100% de su base reguladora de 646,54 euros mensuales y con efectos desde el 9-5-05, más las revalorizaciones y mejoras que le correspondan, condenando a dichos demandados a estar y pasar por esta declaración."

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la Letrado Dª ROSA MARÍA ARCONES BAEZA actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por el Letrado D. RAFAEL SERRANO OBEO actuando en nombre y representación de D. Alonso ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, la cual dictó sentencia en fecha 4 de diciembre de 2006, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de Alonso contra la sentencia de fecha 2 de enero de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo, en autos 572/05, sobre incapacidad permanente; y estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la misma resolución, debemos revocar parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de que la incapacidad permanente absoluta reconocida al actor es derivada de enfermedad común, confirmando el resto de sus extremos. "

TERCERO

Por el Letrado D. ENRIQUE LILLO PÉREZ actuando en nombre y representación de D. Alonso se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 9 de febrero de 2007. Como sentencia de contraste con la recurrida se aporta la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 6 de junio de 2005, Rec. núm. 1565/2005.

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 2 de octubre de 2007 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 7 de noviembre de 2007.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 26 de febrero de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El demandante fue despedido el 5 de diciembre de 2003, hallándose en situación de Incapacidad Temporal desde el 17 de septiembre de 2003. El 13 de abril de 2005 se inicia expediente de reconocimiento de invalidez permanente, que finalizó con declaración de Incapacidad Permanente Total y derecho a una prestación cuya base reguladora era de 646,54 euros mensuales y efectos del 9 de mayo de 2005.

Disconforme el actor con el grado reconocido y con la base reguladora formuló sus pretensiones en la vía jurisdiccional siendo acogida únicamente la relativa al grado de invalidez, que el Juzgado de lo Social llevó a Invalidez Permanente Absoluta.

La sentencia recurrida mantiene el grado de Absoluta, aclarando que la contingencia es enfermedad común y desestima el recurso de suplicación del actor encaminado a elevar la base reguladora a 744,71 euros mensuales.

Al rechazar la pretensión actora, razona lo siguiente en el fundamento relativo a la denuncia de infracción del artículo 222.1 de la Ley General de la Seguridad Social : "... en el presente supuesto no consta la deducción del tiempo de duración de la prestación por desempleo en el periodo equivalente a la situación de incapacidad temporal, ni tampoco que haya existido cotización durante dicho periodo; de manera que, siendo ello así, ha de suponerse que, extinguido el contrato de trabajo el trabajador continuó en situación de incapacidad temporal hasta que ésta se extinguió por la declaración de incapacidad permanente, sin que en ningún momento se aplicasen las medidas reductoras de la duración de la prestación por desempleo en relación con la incapacidad temporal contempladas en el artículo 222.1 de la Ley General de la Seguridad Social, por lo que resulta procedente la integración con bases mínimas de cotización del periodo comprendido entre la fecha de la extinción del contrato y la de reconocimiento de la incapacidad permanente."

Recurre el actor en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 6 de junio de 2005.

En la sentencia de comparación se estima el recurso del demandante, modificando la base reguladora. La Sala lleva a cabo una interpretación del artículo 222 de la Ley General de la Seguridad Social, razonando que ante el silencio de la norma, la laguna legislativa debe ser integrada, interpretando que en el cálculo de la base reguladora de la Incapacidad Permanente de quien como el demandante, es despedido estando en situación de incapacidad temporal, permaneciendo los efectos de ella hasta que es calificada de invalidez, las bases de cotización deban ser computadas como si existiera la obligación de cotización a cargo del INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO lo que conduce a que el recurso deba prosperar.

Concurre entre ambas resoluciones la sustancial igualdad de hechos, fundamentos y pretensiones pues también en el caso de la sentencia de contraste se trataba de un trabajador que vio extinguido su contrato, esta vez por un Expediente de Regulación de Empleo homologado, el 31 de mayo de 2002, hallándose en situación de Incapacidad Temporal. El 16 de abril de 2003 finalizó la Incapacidad Temporal con la declaración de Incapacidad Permanente Total del afectado. Deberá por tanto afirmarse la existencia de contradicción en los términos exigidos por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral.

SEGUNDO

El recurrente denuncia la infracción de artículo 222.1 de la Ley General de la Seguridad Social.

Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciaciones acerca de la cuestión objeto de controversia en este procedimiento, de suerte que en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2007, R. C.U.D. núm. 689/2006 la doctrina unificada es la siguiente: "La pretensión del recurrente tiene un grave inconveniente de aceptación y no es otro que el que deriva de la clara dicción del art. 222.1 LGSS en la nueva redacción que le dio el art. 34.1º de la Ley 24/2001 según la cual "cuando el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal y durante la misma se extinga su contrato, seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación por desempleo hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces a la situación legal de desempleo en el supuesto de que la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del art. 208 y a percibir, si reúne los requisitos necesarios la prestación por desempleo contributivo que le corresponda de haberse iniciado la percepción de la misma en la fecha de extinción del contrato de trabajo, o el subsidio por desempleo", añadiendo que" en todo caso, se descontará del período de percepción de la prestación como ya consumido, el tiempo que hubiera permanecido en la situación de incapacidad temporal a partir de la fecha de extinción del contrato de trabajo", y que "la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo efectuará las cotizaciones a la Seguridad Social...por todo el período que se descuente como consumido".

Como se desprende de dicho precepto, el legislador, modificando en algún punto la redacción anterior, pero no en lo sustancial, lo que ha hecho es distinguir dos situaciones, a saber: la del trabajador que estando en IT ve extinguido su contrato de trabajo y permaneciendo en situación de IT no pasa a causar derecho a prestaciones por desempleo, y la del trabajador que estando en IT y ve extinguido su contrato de trabajo pasa después a percibir prestaciones por desempleo. En el primer caso, que es el que aquí nos ocupa, además de prever que la prestación por IT que siga percibiendo en pago directo y por la que no existe obligación de cotizar, la percibirá en la cuantía correspondiente a la prestación por desempleo que pudiera haberle correspondido, no dispone nada más sobre el particular por lo que para tal período habrá de regir la regla del art. 140.4 de la LGSS cuando haya que computar dicho período para el cálculo de una base reguladora, o sea, el cómputo de las bases mínimas en cuanto que no es aplicable a esta situación la doctrina del paréntesis prevista para otras situaciones - SSTS 1-10-2002 (Rec.-3666/01) y 11-12-2002 (Rec.- 649/02 ) -. Por el contrario, cuando después de aquella situación de IT el trabajador, por ser dado de alta, pasa a percibir prestaciones por desempleo en el caso de que le correspondan, aquel período lo descuenta del que le correspondería percibir como desempleo si bien en este caso sí que prevé que el INEM cotice a efectos ulteriores por el período descontado.

Es obvio que esta regulación es distinta para quien ve extinguido su contrato de trabajo en situación de IT y pasa después directamente a percibir prestaciones de invalidez frente a quien después de extinguida la IT pasa a percibir prestaciones por desempleo, pero es una desigualdad de trato derivada del hecho de que quien se halla en la primera situación no ha pasado realmente a ser desempleado, puesto que en tal caso no podría percibir prestaciones por IT dada la incompatibilidad intrínseca existente entre la situación en que se halla dicho interesado que no puede trabajar y la del desempleado que por esencia es una persona con capacidad laboral; se trata de un desempleado en potencia a quien no se le exige por lo tanto acreditar el cumplimiento de los requisitos que el art. 207 LGSS requiere a quien pretende tener derecho a prestaciones por desempleo. Son dos situaciones tan distintas las que contempla el legislador que la diferencia de trato que da a la una y a la otra se halla completamente justificada desde el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución, sin que tampoco pueda considerarse contraria a las previsiones del art. 41 de la Constitución como sostiene la sentencia de contraste, si se tiene en cuenta que es al legislador al que le corresponde determinar el nivel de prestaciones que debe garantizar a los ciudadanos y su suficiencia, dado el carácter prestacional de aquella previsión, cual el Tribunal Constitucional ha dicho de forma reiterada - por todas SSTC nº 68/1982, 65/1987, 189/1987 o 70/1991 -, y a los Jueces y Tribunales aplicar esta legalidad constitucional en la forma y medida en que el legislador la ha establecido como dispone el art. 117.3 de la propia Constitución, siempre que no contradigan, como se ha dicho, el principio de no discriminación o de trato desigual injustificado."

TERCERO

Procede reiterar la doctrina de mérito y en consecuencia, desestimar el recurso del actor, sin imposición de costas, en aplicación del artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. ENRIQUE LILLO PÉREZ actuando en nombre y representación de D. Alonso contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2006, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en recurso de suplicación núm. 706/2006 formulado contra la sentencia de fecha 2 de enero de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Toledo, en autos núm. 572/2005, seguidos a instancia de D. Alonso contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. María Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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